September 2011 | 天遠律師事務所

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Lack of Internal Controls Mechanism : Faulty Business Operations

2011-09-30

What problem would arise if we do not implement proper internal controls mechanism? The mechanism itself aims to assist business owners to have a full and appropriate control over their company. 談完了內部控制的三大目標、五大要素，我們要來看看如果沒有把內部控制機制做好，到底會遇到什麼樣子的難題呢？內部控制制度本身是希望能幫助企業主對於其企業的營運有良好、全面的掌控，並且有利期監督，並且改良各種制度，所以一旦內部控制制度出了問題或是根本沒有控制制度，基本上各種難題都會應運而生，就像成語所說的「禍不單行」啦。基本上各家企業都會有一定的營運流程，那就是內部控制的一種，當然好壞或是完整與否就不一定了。在這裡本書想要根據內部控制的三大目標來對讀者們說明，如果企業內部沒有一套好的內部控制，會產生什麼樣子的災難。內部控制三大目標的第一個目標既然是營運的效果與效率，反面來看，如果企業沒有做好內部控制，企業的營運就會無法達到其效果與效率。那為什麼會因此沒有效果與效率呢？我們用最簡單的舉例方式來告訴大家。 A製造商的業務部門拿到了客戶的訂單，然後交給生產部門來報價給客戶好簽訂契約，但是因為內部溝通上的疏忽，造成生產部門根本不知道有訂單進來而未即時報價，最後因此喪失了這筆交易。這一筆交易可能是數百萬，或者是數千萬的訂單，對於A企業的營運影響至鉅。讓我們來看看另一個例子，B企業的生產部門收到客戶的桌上型電腦訂單之後就趕緊報價，而且也順利的把客戶所要的產品生產出來了，事後卻發現做出來的電腦主機板與客戶所要求型號不相同，回頭調查時才發現原來是在設計圖的傳遞時發生了錯誤，搞混了各個客戶所提供的設計圖，B公司不但白白生產了一倉庫的電腦，可能還要吃上違約的官司呢！內部控制做不好，不只再公司內部的資訊互相傳遞可能會出現問題，在公司本身跟客戶之間也可能會造成困擾。C企業在與客戶洽談買賣契約的時候，因為契約內容牽涉甚廣，必須逐條商議，各種契約版本在締約雙方間多次傳送，最後終於拍板定案，由公司的秘書小姐將最終決定版本的契約傳送給對方確認。事隔數年後，C公司與客戶間發生生意往來上的爭議，必須尋求契約條款的規定來與以解決，才赫然發現當初訂定的契約條款怎麼不是真正的最終版本，因而無法依據原本的契約條款主張權利。

Inaccurate Financial Reporting

2011-09-29

Beside problems in business operations, bad internal controls also cause inaccuracy and oversight in financial reporting. 除了企業營運上的種種問題之外，內控不好也會造成企業提出的財務報告容易不實、有疏漏，這一點其實非常容易理解，因為從上述的A、B、C的慘痛經驗可以看出一些端倪，也就是問題都出在於資訊流通上出了差池，表示內控不好的話，訂單、契約、設計圖可能再溝通上會出問題，那麼企業內的帳冊、財務報表、會計表單又何嘗不會出錯？有心舞弊之人更容易從這些表單下手！本書第一章的博達案與恩龍案就是各位讀者的活教材。

Compliance Issues Go Unnoticed

2011-09-27

The inaccuracy of financial reporting has a lot to do with compliance. Common cases are companies’ false financial reports making it an inaccurate disclosure in its prospectus during IPO. 而財務報導的不實又與法令的遵循息息相關。最常見的例子就是財報不實造成企業公開募資時的公開說明書不實，而不論是財務報告或是公開說明書的不實都會因而違反證券交易法的相關規定1，除了民事責任之外，證券交易法對於這兩種文件不實之刑罰也算是相當的嚴厲2。企業必須遵循的法令有千百種，一旦有所違反，有的將會遭到嚴重的刑事責任（刑法之背信罪、業務侵占及證券交易法之內線交易）、有的會使公司付出巨額罰鍰（公平交易法之罰鍰、漏稅的處罰）、有的會對他人產生相當的民事賠償（民法之侵權行為、公司法上之忠實義務）。除了各種民事、刑事及行政責任之外，像是「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」此類型的行政命令，其本身之規範內容雖無具體罰則，但是主管機關也就是我國的行政院金管會會要求違反規定的企業限期改善或是請會計師事務所專案審查3，多多少少會受到各種的不方便。還有像是違反證交所所規定企業上市上櫃的相關內控規範要求，也會受到無法順利募集資金之不利益4。此外，以下本書就要來舉幾個具體案例來告訴讀者到底企業有多容易在不知不覺中違反法規，並分析其理由。企業必須遵守法令大家都知道，但是這法令不但包括了立法院三讀通過的法律，也包括了由行政機關所制定的各類行政命令，規範內容包羅萬象，連法官、律師或是法學教授都未必能全盤了解，更何況是非法律專業的企業經理人呢？在這種法令數也數不清的情況下，企業常常在不知不覺的情況下誤觸法網便是家常便飯了。以上是造成企業再不知不覺中違法的第一個重要原因。除此之外，當今法律規範本身具有抽象性、技術性與全球性之特徵以至於企業容易違法。抽象性指的是法律制定者為了要使法律規範文意上解釋可以盡量涵蓋大多數的情況，而在立法時選擇使用較模糊、抽象之字眼，其結果便是造成企業對於法律所規範的文義不容易理解以致對於其行為所應受的法律評價也不易預測。舉例來說，公平交易法第5條第一項規定：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。」這就是具有相當抽象性之規定。反之，刑法第354條之規定：「毀棄、損壞前二條（文書、建築物、礦坑、船艦）以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」就比較具體，一般人容易理解。技術性是指法律規範文義本身之理解並無困難，但是卻因為在法律適用上不具倫理非難性且含有比較高的技術性細節以致於企業在日常營運活動中不容易在主觀上查知其行為具備違法性5。在一般的情況下當人們談論到「犯法」的時候，腦子裡面第一個蹦出來的畫面一定是殺人放火、作姦犯科之類的犯罪行為。的確，這些當然都是惡性重大、強烈違反道德的犯罪，也是人們在社會新聞上常常可以看到的不法行為，然而，隨著人類在科技、商業活動的發展越來越興盛，立法也必須與時俱進，新的法律規範也就不斷的出現，這些法律的保護對象非常多元，除了傳統的人類生命財產之外，勞工權益、自然環境、交易秩序、消費者利益等等都是需要保護的對象，企業可能會在其商業行為當中不經意的便違反了相關規定，正是因為這些新興的法律規範不是規範傳統上那種「罪大惡極」的行為，不具有高度倫理非難性，才會增加企業在「不知不覺中違法」之機率。什麼樣的法律是比較不具技術性而是比較道德性的立法呢？最常見的就是刑法第320條第1項之竊盜罪：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」因為人人都知道偷竊是不正確、在倫理上應該被責難的。技術性的立法最典型的則是專利侵權訴訟當中長會遇到的「全要件原則」，該原則的意思是說，在專利訴訟當中我們要去判斷被告有沒有侵害專利權人所擁有之專利權時，必須仔細分析專利說明書上之申請專利範圍及被控訴侵害專利權之被告所利用之技術的構成要件，兩者逐一比對，僅有當被告之技術與專利權人之專利獨立項的全部構成要件之技術內容皆相同時，才算是侵害專利權。而通常這種構成要件的判斷，即便是專利的專家，都要花上相當長的時間才有可能完成（在專利侵害訴訟中，專業鑑定機構需時一個月甚至於至數月始能鑑定出被告所利用之技術究竟有無侵害原告之專利權，這是司空見慣的事），更何況是ㄧ般的企業經營者。人才、貨物與技術的流動早已經是無國界的，常有國際條約或是外國法令會適用到企業的相關營運活動當中，使企業在相關法律之適用上已經不僅僅限於其本國法，而時常會有其他國家法律或是國際規範之適用，但是企業聯本國法令都不見得能好好遵守，遑論外國法或國際規範，此為法律適用之全球性。法律適用的全球性會在什麼樣的情況下發生？比如說A企業為了擴展海外據點，派其員工至國外分公司據點做分公司的經理，既然是經理他當然需要做許多分公司營運上之各種主商業行為之決策，這些決策是否有可能會違反當地法律？當然有可能啦，尤其是在於初至不熟悉的環境當中，對於該地方的法規不可能全盤理解。此外，就算是在國內的企業，假設要將其產品外銷至歐盟之國家，這時候也必須要符合歐盟的相關法令如環境保護法令或是智慧財產權法令等。企業要如何解決「總在不知不覺中違法」之窘境？本書認為最有效的作法是讓具有國際商務經驗的法律專家協助檢查企業重要之商業活動，在遇到有違法之虞時立刻採取必要之防範措施。以下將以這三種特徵為分別羅列幾個常見的違法案例。6

Cases of Abstraction ( Monopoly )

2011-09-23

Euronext, Sony, TAIYO YUDEN, respectively holds several patent items related to CD-R product specifications. 荷蘭商皇家飛利浦電子股份有限公司、日本新力股份有限公司、日商太陽誘電股份有限公司（以下簡稱飛利浦、新力、太陽誘電）分別擁有數項不同的「可錄式光碟」(CD-R)產品規格相關之專利，由於其他製造商如果要生產此種可錄式光碟，都必須要取得這些相關的專利授權方可合法製造、銷售該產品，所以三家公司為了便於向世界各國製造可錄式光碟之製造商進行專利授權，而採取聯合授權之方式來進行授權，也就是先由新力與太陽誘電公司將其手上擁有的相關專利權先授權給飛利浦公司，再由其整合各項專利後整批授權給被授權人。而在授權金額約訂方面，飛利浦公司與被授權人之約定本來是以「光碟淨銷售價格3%或是日幣十圓中之較高者」作為權利金之給付標準，在簽約當時可錄式光碟的市價大概是日幣300多圓，兩種計算方式的結果相差不多，但是一兩年後可錄式光碟的市場需求與出貨數量大幅增加、價格則是大幅下跌，如果仍然是以原來的授權金計算方式將會造成被授權人無法負擔之情況，雖然被授權人屢次向其反應，其仍沒有要因此改變授權金計算方式的意思。請問飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原本的授權金計算方式之行為有無違法之虞？違法理由分析這三家公司有無違法？如果答案是有，那到底又是違反了哪一種法律呢？想必大部分的讀者大概還是有如入五里霧中，對此大感迷惑吧！飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原授權金額計算方式的行為其實會違法公平交易法官於獨占事業禁止行為的規定。公平交易法對於獨占事業的定義規定在第5條：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」同法第5-1條2與公平交易法施行細則第3條則是提供一些企業是否為獨占企業的判定標準。企業如果僅是被認定為獨占事業，並不會有什麼違法的問題，但是獨佔企業有公平交易法第10條的適用，不得為下列特定行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。在本案例當中，這三家公司擁有專利之產品為可錄式光碟，不論其產品技術功能、價格以及市場定位都與相類似之產品有所區隔，所以該可錄式光碟片技術市場可以被視為特定市場。另外再依照公平交易法施行細則第3條3所提供的判斷標準來審酌，就會發現可錄式光碟有關的重要專利都在這三家公司手上，全球的可錄式光碟的製造都必須透過這三家公司取得專利授權，具有世界性的壟斷地位，其所決定之權利金金額勢必會直接影響可錄式光碟市場之價格，所以飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司透過聯合授權之方式取得可錄式光碟市場之獨占地位，屬於公嫖交易法第五條所稱之獨占事業。公平交易法之立法目的在於維護交易秩序與消費者之利益，原則上並不會禁止獨占事業之出現，但是正因為獨占事業的市場影響力極大，為了避免獨占事業位了自己的私利而破壞市場交易秩序，才會限制獨占事業不得濫用其市場地位。本案例中的飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司公司透過聯合授權之方式取得市場上的獨占地位，在可錄式光碟全球出貨量遽增、商品單價急速下跌之情況下，其權利金收益已經大幅超出其所預期，雖經被授權人屢次反映其授權金計算方式不合理之處卻仍無動於衷，使授權金額無法做有效之變更以因應市場需求，不當維持權利金之價格，當然是違反公平交易法第10條第2款之規定。如果違反公平交法之規定，依同法41條所規定之罰鍰數額最高可以到2500萬新台幣，如果經過主管機關命令停止其行為而不停止或是再犯的話還會有刑事責任，對於企業經營者或其投資人來說都是非常大的損失，讀者不能不注意！違法總在不知不覺中企業很容易在不知不覺當中違反公平交易法當中關於獨占事業禁止行為之規定，其中一原因就是企業有時候根本不知道自己是不是獨占事業，公平交易法第5條關於獨占事業定義之文字非常的抽象，縱然企業知道獨占事業之相關規範，也根本沒辦法讓企業得知自己是否已經成為獨占企業。同法第5-1條：「事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。」雖然比較明確的給予以市場佔有率來計算的判斷標準，但是這些標準對於企業經營者來說，在判斷其自身是否為獨占事業這一點上面，根本沒有實質上的助益，雖然法令上告訴你市場占有率到多少才會是獨占事業，問題在於市場占有率之計算非常困難，該用出貨金額算或是出貨數量算？條文當中並未明確說明，企業怎麼可能搞得清楚？再者，又該由誰來判斷占有率？企業會一邊出貨一邊對照其市場占有率嗎？在商業上通常是以統計出來之數據來計算市占率，為統計數據並非百分百正確，如果因為對統計數據之認知差距使企業背負公平交易法之相關責任，豈不等於使企業在不知不覺中違法？在民國88年公平交易法修正前4，中央主管機關還會定期公告哪些企業是獨占企業，雖然在最後的認定上仍然會以案發當時實際情況而定，至少對於被公告為獨占事業的企業來說還是具有警惕的效果在，然而於88年修正後主管機關不再定期公告獨占事業5，雖然公平交易法施行細則第三條中有提供市佔率、替代可能性、影響特定市場影響價格之能力、他事業加入之困難等相關判斷標準，對於企業在判斷自己是否為獨占事業上仍然是困難重重，因此而違反獨占企業的相關規定而遭受高額罰鍰6也就不令人意外了。 1. 本案例係參考公平會民國 91 年4月25日公處字第091069號處分書。後來這三家公司分別向行政院提起訴願及行政訴訟，而該處分遭到法院撤銷。惟在獨占的部份法院認為這三家公司的確是有違反公平交易法之規定，但是公平會在罰鍰數額的裁量上有瑕疵所以將其撤銷。完整判決內容請參台北高等行政法院92年訴字908號、台北高等行政法院92年訴字1132號及台北高等行政法院92年訴字1214號等判決。 2. 參照公平交易法第5-1條：「事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。有前項各款情形之一，其個別事業在該特定市場占有率未達十分之一或上一會計年度事業總銷售金額未達新臺幣十億元者，該事業不列入獨占事業之認定範圍。事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場，受法令、技術之限制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情事者，雖有前二項不列入認定範圍之情形，中央主管機關仍得認定其為獨占事業。」

Abstraction Cases (Monopoly）

2011-09-23

【第肆章 – 違法總在不知不覺中 – 案例一】荷蘭商皇家飛利浦電子股份有限公司、日本新力股份有限公司、日商太陽誘電股份有限公司（以下簡稱飛利浦、新力、太陽誘電）分別擁有數項不同的「可錄式光碟」(CD-R)產品規格相關之專利，由於其他製造商如果要生產此種可錄式光碟，都必須要取得這些相關的專利授權方可合法製造、銷售該產品，所以三家公司為了便於向世界各國製造可錄式光碟之製造商進行專利授權，而採取聯合授權之方式來進行授權，也就是先由新力與太陽誘電公司將其手上擁有的相關專利權先授權給飛利浦公司，再由其整合各項專利後整批授權給被授權人。而在授權金額約訂方面，飛利浦公司與被授權人之約定本來是以「光碟淨銷售價格3%或是日幣十圓中之較高者」作為權利金之給付標準，在簽約當時可錄式光碟的市價大概是日幣300多圓，兩種計算方式的結果相差不多，但是一兩年後可錄式光碟的市場需求與出貨數量大幅增加、價格則是大幅下跌，如果仍然是以原來的授權金計算方式將會造成被授權人無法負擔之情況，雖然被授權人屢次向其反應，其仍沒有要因此改變授權金計算方式的意思。請問飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原本的授權金計算方式之行為有無違法之虞？違法理由分析這三家公司有無違法？如果答案是有，那到底又是違反了哪一種法律呢？想必大部分的讀者大概還是有如入五里霧中，對此大感迷惑吧！飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原授權金額計算方式的行為其實會違法公平交易法官於獨占事業禁止行為的規定。公平交易法對於獨占事業的定義規定在第5條：「本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視為獨占。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」同法第5-1條2與公平交易法施行細則第3條則是提供一些企業是否為獨占企業的判定標準。企業如果僅是被認定為獨占事業，並不會有什麼違法的問題，但是獨佔企業有公平交易法第10條的適用，不得為下列特定行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。在本案例當中，這三家公司擁有專利之產品為可錄式光碟，不論其產品技術功能、價格以及市場定位都與相類似之產品有所區隔，所以該可錄式光碟片技術市場可以被視為特定市場。另外再依照公平交易法施行細則第3條3所提供的判斷標準來審酌，就會發現可錄式光碟有關的重要專利都在這三家公司手上，全球的可錄式光碟的製造都必須透過這三家公司取得專利授權，具有世界性的壟斷地位，其所決定之權利金金額勢必會直接影響可錄式光碟市場之價格，所以飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司透過聯合授權之方式取得可錄式光碟市場之獨占地位，屬於公嫖交易法第五條所稱之獨占事業。公平交易法之立法目的在於維護交易秩序與消費者之利益，原則上並不會禁止獨占事業之出現，但是正因為獨占事業的市場影響力極大，為了避免獨占事業位了自己的私利而破壞市場交易秩序，才會限制獨占事業不得濫用其市場地位。本案例中的飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司公司透過聯合授權之方式取得市場上的獨占地位，在可錄式光碟全球出貨量遽增、商品單價急速下跌之情況下，其權利金收益已經大幅超出其所預期，雖經被授權人屢次反映其授權金計算方式不合理之處卻仍無動於衷，使授權金額無法做有效之變更以因應市場需求，不當維持權利金之價格，當然是違反公平交易法第10條第2款之規定。如果違反公平交法之規定，依同法41條所規定之罰鍰數額最高可以到2500萬新台幣，如果經過主管機關命令停止其行為而不停止或是再犯的話還會有刑事責任，對於企業經營者或其投資人來說都是非常大的損失，讀者不能不注意！違法總在不知不覺中企業很容易在不知不覺當中違反公平交易法當中關於獨占事業禁止行為之規定，其中一原因就是企業有時候根本不知道自己是不是獨占事業，公平交易法第5條關於獨占事業定義之文字非常的抽象，縱然企業知道獨占事業之相關規範，也根本沒辦法讓企業得知自己是否已經成為獨占企業。同法第5-1條：「事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。」雖然比較明確的給予以市場佔有率來計算的判斷標準，但是這些標準對於企業經營者來說，在判斷其自身是否為獨占事業這一點上面，根本沒有實質上的助益，雖然法令上告訴你市場占有率到多少才會是獨占事業，問題在於市場占有率之計算非常困難，該用出貨金額算或是出貨數量算？條文當中並未明確說明，企業怎麼可能搞得清楚？再者，又該由誰來判斷占有率？企業會一邊出貨一邊對照其市場占有率嗎？在商業上通常是以統計出來之數據來計算市占率，為統計數據並非百分百正確，如果因為對統計數據之認知差距使企業背負公平交易法之相關責任，豈不等於使企業在不知不覺中違法？在民國88年公平交易法修正前4，中央主管機關還會定期公告哪些企業是獨占企業，雖然在最後的認定上仍然會以案發當時實際情況而定，至少對於被公告為獨占事業的企業來說還是具有警惕的效果在，然而於88年修正後主管機關不再定期公告獨占事業5，雖然公平交易法施行細則第三條中有提供市佔率、替代可能性、影響特定市場影響價格之能力、他事業加入之困難等相關判斷標準，對於企業在判斷自己是否為獨占事業上仍然是困難重重，因此而違反獨占企業的相關規定而遭受高額罰鍰6也就不令人意外了。 1. 本案例係參考公平會民國 91 年4月25日公處字第091069號處分書。後來這三家公司分別向行政院提起訴願及行政訴訟，而該處分遭到法院撤銷。惟在獨占的部份法院認為這三家公司的確是有違反公平交易法之規定，但是公平會在罰鍰數額的裁量上有瑕疵所以將其撤銷。完整判決內容請參台北高等行政法院92年訴字908號、台北高等行政法院92年訴字1132號及台北高等行政法院92年訴字1214號等判決。 2. 參照公平交易法第5-1條：「事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定範圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。有前項各款情形之一，其個別事業在該特定市場占有率未達十分之一或上一會計年度事業總銷售金額未達新臺幣十億元者，該事業不列入獨占事業之認定範圍。事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場，受法令、技術之限制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情事者，雖有前二項不列入認定範圍之情形，中央主管機關仍得認定其為獨占事業。」 3. 參照公平交易法施行細則第3條：「本法第五條所稱獨占，應審酌下列事項認定之：一、事業在特定市場之占有率。二、考量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替代可能性。三、事業影響特定市場價格之能力。四、他事業加入特定市場有無不易克服之困難。五、商品或服務之輸入、輸出情形。」 4. 參照88年修法前之公平交易法第10條：「獨占之事業，不得有左列行為：

Technical Cases ( Breach of Fiduciary Duty )

2011-09-20

Company A invested in company B, as a legal entity and shareholder, company A was elected as a member of the board of directors and assign a natural person to carry out the duty of director on its behalf. A公司投資B公司，是為B公司之法人股東，A公司並依公司法第27條1之規定當選為董事，並指定自然人代表執行董事職務，這是實務上常見的投資行為之內涵。A公司從事網路服務提供事業(Internet

Other Cases

2011-09-19

Besides the criminal law, corporate law, securities and exchange act, patent law, and fair trade act, there are many laws that are highly important to business owners. 除了本書前面章節裡面談到的刑法、公司法、證券交易法、專利法與公平交易法之外，與公司負責人息息相關的法律還有許多種1，舉幾個例子來說：勞工安全衛生法（技術性）勞工安全衛生法之立法目的在於防止職業災害，保障勞工安全與健康2，如該法規定雇主應該要設置必要的安全衛生設備防止特定災害之發生3，還有像是如果是具有危險系的機器設備則是需要經過主管機關之檢查合格後才可以使用4，若違反這些規定而發生職業災害的話就要負擔刑事責任5。稅捐稽徵法（抽象）人民都有納稅的義務，各企業行號當然也必須依照稅捐稽徵法之規定繳納各種稅捐，如果納稅義務人有使用詐術或其他不正之方法逃漏稅捐者，依稅捐稽徵法第41條之規定就有五年以下的有期徒刑還可能併科六萬元以下之罰金！企業都要節稅，但是正當與不正當就會有天差地別的後果。商業會計法（技術）商業會計法則是規範公司行號當中的各種會計事務之法規，因為企業的各種財務報對於國家整體的經濟與廣大的投資人來說都有深遠的影響，其重要性不言可喻，所以如果企業的商業負責人或是會計人員有不實製作、銷毀或是偽造變造各種會計表冊時也負擔刑事責任6。消費者保護法（技術）消費者保護法是為了保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而被制定7。從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，對於其所提供之商品或服務都必須確保其安全性，對於該產品可能具有的危險性也必須適當註明，否則因此發生損害於消費者時必須負賠償責任8。更多法規更多的法規如針對環境保護所制定的空氣污染防制法、水污染防制法，針對勞工權益保障之勞動基準法等等都是企業營運當中不可避免的法令規範，一旦不小心違反其中任何一種都會令企業產生巨大影響，思索如何有效遵循法令，是一個對企業經營者來說亟需解決的嚴肅課題。參考資料：

Global Cases ( Patent Infringement )

2011-09-19

From these cases, it’s easy to tell that the compliance issues are everywhere in business activities. After all ,there are simply too many laws to comply. 從上面幾個簡單的例子讀者可以清楚了解到事實上在企業的商業活動當中，動不動就有可能會違反法律，畢竟，企業必須遵守的法律實在是太多了，多到企業經營者根本無法全盤兼顧，更何況新的法律雖時都在增訂，要不誤觸法網真的很難，更殘酷的一點是，除了台灣的法律企業必須遵守之外，還有國外的法律也不能不管，這裡便要舉一兩個違反國外法律的例子。案例事實1（違反德國專利法） A公司是專門生產電子產品的企業，為了能順利將其產品推廣到全世界，而計畫參與在德國舉辦之世界知名的消費電子展覽，A公司為了參加此展覽精心籌劃了許久，但是卻萬萬沒有想到，展覽才開始沒多久，就有大批德國檢警出現在展覽攤位前，宣稱A公司所展覽的產品遭到指控有侵害B公司的專利權之情事，而將A公司的相關產品予以全數扣押，使A公司不旦期待已久之展覽付諸流水，商機盡失，大批產品被扣押，可能還要負擔違反該國專利法之相關責任，損失慘重！案例事實2（違反美國專利法）1 聯華電子股份有限公司(以下簡稱聯電)於2001年向美國國際貿易委員會（International Trade Commission，簡稱ITC）指控矽統科技股份有限公司（以下簡稱矽統）侵害其所擁有之兩項美國專利權，要求美國國際貿易委員會展開調查。聯電聲稱矽統於美國境外製造並進口至美國的晶片包含有聯電所擁有的美國專利技術內容，要求ITC展開調查、依據美國關稅法337條禁止矽統繼續進口及在美國境內銷售該晶片並將侵權之晶片排除於美國境外。最後委員會認定聯電的專利權係屬有效，而矽統之銷售與進口該晶片是違反美國專利法之規定，發布排除命令，直到2017年以前所有侵權相關之產品都不得輸入美國或是在美國銷售。矽統於得知裁決結果之後便與聯電協商，由聯電「入股」矽統而董事長則由聯電的執行長來擔任，由此也可得知企業法令遵循之重要性，一不謹慎連經營權都得拱手讓人了！違法理由分析由於智慧財產權之保護是採屬地主義，屬地主義是指各國關於智慧財產權之保護並不相同，而智慧財產權之保護必須依主張保護所在地國家之法律定之。在案例1當中B公司的專利權遭到我國之A公司侵害，因為發生的地點在德國，所以B公司若要主張其專利權被侵害，就必須要依照德國的法律來判斷其專利是否符合受保護之條件與程序；而在案例2 當中，專利侵權爭議之雙方雖然皆為國內的公司，但是因為他們的產品都有在美國市場上銷售，造成雙方之間也有可能侵害彼此的專利權而違反美國的專利相關法規。由上述兩個案例的情況我們可以得知，在特定的情況下企業也極有可能違反外國法規，這時候企業就必須要請一個精通該國法律之專家來協助其處理相關法律爭議，這當然也得花上不少銀子。

Federal Sentencing Guidelines and Sarbanes-Oxley Act

2011-09-16

The Federal Sentencing Guidelines are U.S regulations related to internal controls. Sarbanes-Oxley Act is another commonly heard law. 在美國與內部控制比較相關的法規一個是於1991年生效的聯邦裁法綱領（Federal Sentencing Guidelines)1，另一個則是大家可能比較常聽到的，於2002年所制定之沙賓法案（Sarbanes-Oxley Act）。前者是提供法官一個科刑的客觀標準，同時提供企業遵循法令之誘因；後者則是提出許多與公司治理方面相關的改革制度，其中當然有與內部控制制度息息相關之制度，以下將簡單介紹此兩種法規。參考資料： 1. 聯邦裁罰綱領（Federal Sentencing Guidelines）是由美國裁罰委員會於1987年5月提出之法案，並於同年11月經過國會同意後成為正式之法律。其目的是希望能夠提供法官一個科刑之客觀標準，根據個人犯罪行為之嚴重性及犯罪歷史而決定其裁罰範圍，才不會發生兩個人違反同樣的法律，由不同的法官來審理，一個法官給予行為人緩刑，另一個法官卻科最高刑度之情形。其後於1991年5月，裁罰委員會另外提出針對組織犯罪行為之裁罰綱領（Organizational Guidelines），經國會同意後成為聯邦裁罰綱領的第8章。本書所討論之範圍即是第8章關於組織犯罪之部分。

How American Corporations Practice Internal Controls

2011-09-15

To encourage companies to adopt pratical compliance policy, U.S government revised the Federal Sentencing Guidelines in 1991. The revision included the sentencing guidelines for organised crime. 美國為敦促公司採取具體的法令遵循規範，以降低其違法之風險，於1991年修訂了「聯邦裁罰綱領」，加入組織犯罪部份之裁罰準則。其並未強制公司必須實施何種法令遵循計畫，而是以提供法定之經濟上誘因，如罰鍰額之降低或加重、董事責任之免除等，使公司願意自行投入資源設計並執行法令遵循計畫。縱然企業不慎違法，只要其有設計並且有效執行法令遵循計畫，就可以得得減輕處罰之優惠。公司所設計執行的法令遵循計畫必須要具備某些條件，方能被視為有效，基本上必須採取以下7個步驟：標準程序之建立：該組織必須建立一套法令遵循之標準及程序，使員工與其他代理人能夠據以合理降低觸犯法令之可能性。遵循主管之指派：公司必須指派特定之高級主管，授予其蓋闊之權限，以監督企業是否有確實遵循上述法令遵循之標準及程序權責主管背景查核：各該組織必須採取妥適之注意，不得對該組織有犯法傾向之員工授予重大裁量權。全體員工需知悉：各該組織須已採行步驟，將其法令遵循之標準及程序有效的通知全體員工及其他代理人，例如要求參予訓練計畫，將所要求之事項從實際之角度加以解釋並做成公告散布。監控稽核須有效：各組織必須已採取合理之步驟以達成對其所設定標準之遵循。例如：採用在合理範圍內能夠肫查其員工及其代理人觸犯刑事犯罪行為之監控稽核系統，或設置並公佈一套查報系統，使喁供及其他代理人能將組織內他人觸犯刑事責任之回報與組織，而無庸畏懼將招致報復。懲戒機制須適當：該組織之法令遵循標準必須已經平等一致的透過適當懲戒機制強制執行。該機制包括對於職務上應查報違法狀況而未查報之員工進行懲戒。對於職務上應就該違法情況負責之員工所為之適當懲戒亦屬強制施行之必要部份。所謂適當之懲戒應依個案判定。違法情況之處理預防：在某種違法情況被查知後，該組織必須已採取一切合理之步驟以妥適面對該種情況，並防止將來類似情形再發生。其所採取之一切合理步驟，包括對其法令遵循計畫之所有必要之修改，以預防並偵知違法情況。在罰金的計算方面，首先法院會以弊案發生後受害人之金錢損失、被告的金錢所得與根據分析「違法層級表」所得出之罰金等幾個因素來決定一個基本的罰金數額，罰金數額最低是5千美金最高則是7千2百萬美金。除此之外，聯邦裁罰綱領會採用一個增加或是減少罰金數額之機制，稱為「苛責分數」（Culpability Score）。苛責分數越高則基本罰金數額會以倍數成長；反之基本罰金數額則會予以折扣。影響苛責分數的因素分成增加與減少兩種，要是企業本身有建立有效的法令遵循計畫、當有違法時主動揭露、通知主管機關並配合調查、不逃避責任等都可以減少苛責分數而獲得罰金之減免。反之，有些因素也會增加苛責分數，組織大小（越大越增加）、高階人員之涉入、先前的犯罪歷史與阻礙司法。「苛責分數」的高低在最後計算罰金時將會決定基本罰金所乘以的倍數，最高可以乘以4倍，最低則可以乘以0.05倍。也就是說，配合剛剛的違法層級表，法官可以在最低250美金與最高2億9千萬美金間來決定當企業違法時該罰多少。正因為罰金的數額可以有如此龐大的差距，提供企業好好執行法令遵循計畫之經濟上誘因23。聯邦裁罰綱領當中有許多關於法令遵循計畫的具體實施方法，但是仍然少了關鍵的一點－「讓能夠判斷有無違法之餘的相關專業人士再第一時間得以接觸重要資訊」。相關人士無法第一時間得知有問題發生，那當然無法立刻舉報給主管機關。聯邦裁罰綱領關於法令遵循的這幾個要件都是經過精心考量，以減免刑罰之方式促使企業自己做法令遵循計畫也是別出心裁，卻仍然無法打造出一個完全滴水不漏的法令遵循制度，因為基於人性或是實務面這都是強人所難、幾乎不可能的任務。所以在制度之設計上除了事前之預防之外，事後的追蹤也必須強調，而且這套制度一定是必須簡便易行不會造成企業過多之負擔。畢竟企業內員工之精力與時間是稀有資源，有效的法令遵循計畫最好也不要排擠到其他的企業重要事項。關於裁罰級距與苛責分數之訂定與適用，我國行政院公平交易委員會曾經在1998年首次導入，公佈行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表及適用說明，並於1999年生效施行4。但是因為設計上未臻妥適，而且適用上屢次以承辦人員主觀凌駕其客觀標準，所以經常成為行政法院撤銷其處分之依據，公平交易委員會在惱羞成怒之餘在2006年將其廢止5。參考資料：

Sarbanes-Oxley Act

2011-09-14

From 2001 to 2002, after a series of false financial reporting and bankruptcy of many large corporations, to relieve the untrusting sentiment and pressure toward capital markets, U.S government drafted and passed a new version of corporate reform act: Sarbanes-Oxley

Fundamental Internal Controls Regulations for Corporations in China

2011-09-12

On June 28th, 2008, China released its first fundamental internal controls regulations and held the first internal controls summit. 中華人民共和國於2008年6月28日，由財政部、證券監督管理委員會、審計署、銀行業監督管理委員會以及保險監督管理委員會召開企業內部控制基本規範發布會及第一屆的企業內部控制高層論壇，在會議中發布了「企業內部控制基本規範」，此規範的根據法源是中國的公司法、證券法以及會計法。「企業內部控制基本規範」的內容與COSO所提出的內部控制研究報告有相當高的一致性，普遍認為此依規範的發布有助於中國與國際接軌，一方面可以為中國的企業築起一道防範企業弊案的防火牆，更有助於中國的企業走出中國，擠身國際企業之林，是中國企業內部控制制度規範的一個重大突破。「企業內部控制基本規範」預計於2009年7月1日起於中國的上市企業範圍內施行，並且也鼓勵非上市企業的中大型企業執行本規範的規定1。在這個基本規範當中除了提出與COSO報告雷同的內部控制定義、三大目標2與五大要素3之外，比較特殊的地方是這個規範還提出了內部控制的幾個大原則，本書將在接下來的部份簡單介紹一下這些原則。更重要的部份是，我們要把「企業內部控制基本規範」拿來與美國的沙賓法案做個比較，看看中國與美國在內部控制規範的部份是否有相同的規定。一、「企業內部控制基本規範」第四條提出的內部控制五大原則（一）全面性原則全面性原則所要表達的是，內部控制應該貫穿企業內部的所有流程，包括決策、執行監督等各種大小作業程序，而且還必須要涵蓋企業以及其所屬單位的所有業務及事項。（二）重要性原則全面性原則告訴我們內部控制必須全面存在於企業內的各種層級、單位、及事物，而重要性原則是在全面建立內部控制制度的基礎之上，去著重關注企業內重要的業務或是容易出差錯的高風險地帶。比如說財務報告的製作流程可能就是一個我們需要徹以執行內控的領域。（三）制衡性原則我們在設計企業內部的控制制度的時候，很重要的一個觀念就是要在各個內部單位的治理結構、機構設置、權責分配及作業流程等方面設計出相互制約、牽制的機制，同時並顧及到營運的效率，這就是制衡性原則。（四）適應性原則每一個企業的內部控制制度都不該是完全相同的，因為它們必須視每個企業不同的經營規模、風險高低、競爭狀況、業務範圍等來設計出合適的機制，當然也必須隨時因應各種外在、內在條件的改變來調整，適應性原則就是表達了內部控制的此種特徵。（五）成本效益原則成本效益原則是告訴我們，不管採取何種內部控制制度，我們都必須審慎評估實施的成本以及實施後能夠獲的效益。俗話說「殺雞焉用牛刀」，是否每一家企業都必須建立龐大的內部稽核單位或是引進動輒數百萬的企業資源管理系統？內部控制的建立必須要能夠用合理的成本支出來達到相當的內控效果，才是一個好的內部控制制度，如果說一個企業的內部控制制度反而會拖累本來的業務成效，那真的就是本末倒置了。二、內部控制制度自我評估報告根據「企業內部控制基本規範」第46條規定，企業應該要結合其企業內部監督的情況，定期對於其內部控制制度的有效性進行評估，並且出具報告。此要求與美國沙賓法案第404條有異曲同工之妙，皆要求企業應該要提出內部控制制度的評估報告，促使企業建立適當的內部控制制度。三、內部控制制度建立及實施過程資料之保存文件的管理對於企業來說是很重要的，這一點在「企業內部基本規範」中再度獲得證實了，在本規範的第47條規定到，企業應當以書面或其他適當的形式來妥善保存企業建立與實施內部控制過程當中的相關記錄或資料，確保內部控制建立與實施的可驗證性。我們可以這樣理解，建立與實施內部控制過程中的資料都要妥善保存，而且內部控制涵蓋的範圍又廣泛包含整個企業，換句話說，就是整個企業內的文件都必須要有妥善的管理制度才行。中國大陸在文件方面是課予企業妥善保管的責任，而前述美國沙賓法案第802條則是對於竄改文件紀錄的人給予嚴厲懲罰，兩條規定雖然內容規定有一些出入，但是不難看出兩者對於企業內的文件的重視程度。四、舉報人投訴及舉報人保護制度所謂的舉報人投訴及保護，其實就是我們所說的檢舉人投訴及保護(美國稱之為吹哨者，前已提及)，企業運作如果發生舞弊或是錯誤，通常最先發現或得知的人一定是企業內部的人，也就是企業的員工，若能及早發現錯誤就可以即時防止弊案。另外，內部人提供的線索、企業內的文件也都是非常珍貴的事後調查資料。

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