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SEC Cracking Down ICOs

In the past few months, the U.S. SEC has significantly expanded its crackdown on hundreds of ICO projects, putting these startups at risk. Recently, the SEC has subpoenaed several ICO startups that failed to sell tokens exclusively to accredited investors.
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The Evolution of Internal Control

【第肆章 – 內控基本觀念二】    既然內部控制是一種過程,那麼理論上從人類有群體社會之後就會出現內部控制的事實,比如說如何經營一個初始的家庭或是聚落等等。而在企業活動中,內部控制一詞最早是在1949年由美國會計師協會所提出來的。 依據1949年被提出的定義,內部控制是為了達到確保資產安全、確保會計資訊的正確、促進營運效率及確保員工遵循既定的管理政策之方法與措施,與現今廣為接受的定義是差不多的。 1950年內部控制第一次出現在美國的法律當中,要求公司要有相當的內部控制。 1958年美國會計師協會又將內部控制區分為會計控制及管理控制,前者著重財務文件的正確性及資產安全,後者促進營運效率及法管理政策之遵循。 1977年美國頒布「懲治外國行賄法案」,規定凡是受1934年證券交易法案規範之公開發行公司必須建立一套有效的內部控制。    1988年美國會計師協會澄清及擴大內部控制的觀念、認為內部控制結構包括三種組成要素:控制環境、會計制度、控制程序。    1992年美國COSO委員會提出「內部控制:整合性架構」(Internal Control:Integrated Framework),1994年提出整合性架構的補充報告,除了提出內部控制三大目標外還提出了五大組成要素:控制環境、風險評估、控制活動、資訊與溝通、監督。    1996美國會計師協會修正其審計準則公報,確認內部控制的架構是由COSO委員會提出的五大要素所組成。 1996年COSO委員會提出「內部控制衍生議題」(Internal Control Issues in Derivatives Usage)的研究報告。 2002年美國因應2001年所發生的恩龍案而制定了沙賓法案(Sarbanes-Oxley Act),其中第404條要求公司於提出年度財報時必須附加關於內部控制制度建立、維持及其有效性評估之報告,第302條則規定公司管理階層必須提出聲明書,保證公司揭露之財報或內部控制等相關報告所提供之資訊為真實。 整體上看來內部控制經歷了三種不同的階段,最初內部控制的概念是源自於內部牽制,一件事情分別由公司內的兩個人或兩個部門以上來處理,藉由互相牽制的辦事方法來防止舞弊或錯誤,此種分權的概念在18世紀工業革命後,大型企業出現後受到歡迎。 1940年代內部控制的概念慢慢擴及到企業的的各個領域,內涵已經包括了企業整提的經營手法及各種企業內制度,並且可以區分成會計控制與管理控制,各國法規也逐漸要求公司的內部控制符合相當的水準。內部控制制度在這個階段當中逐漸深化以及具體化。 於1990年代後內部控制又進入新的里程碑,COSO委員會針對內部控制制度提出三大目標、五大構成要素等,成為全世界內部控制制度理論的權威性研究報告,其內涵遠比先前的任何一個概念都來的廣泛。 參考資料: 1. 陳文彬,企業內部控制評估。2-3頁。 2. 内部控制的演進及其發展原因分析。
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Abstraction Cases (Monopoly)

【第肆章 – 違法總在不知不覺中 – 案例一】 荷蘭商皇家飛利浦電子股份有限公司、日本新力股份有限公司、日商太陽誘電股份有限公司(以下簡稱飛利浦、新力、太陽誘電)分別擁有數項不同的「可錄式光碟」(CD-R)產品規格相關之專利,由於其他製造商如果要生產此種可錄式光碟,都必須要取得這些相關的專利授權方可合法製造、銷售該產品,所以三家公司為了便於向世界各國製造可錄式光碟之製造商進行專利授權,而採取聯合授權之方式來進行授權,也就是先由新力與太陽誘電公司將其手上擁有的相關專利權先授權給飛利浦公司,再由其整合各項專利後整批授權給被授權人。 而在授權金額約訂方面,飛利浦公司與被授權人之約定本來是以「光碟淨銷售價格3%或是日幣十圓中之較高者」作為權利金之給付標準,在簽約當時可錄式光碟的市價大概是日幣300多圓,兩種計算方式的結果相差不多,但是一兩年後可錄式光碟的市場需求與出貨數量大幅增加、價格則是大幅下跌,如果仍然是以原來的授權金計算方式將會造成被授權人無法負擔之情況,雖然被授權人屢次向其反應,其仍沒有要因此改變授權金計算方式的意思。請問飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原本的授權金計算方式之行為有無違法之虞? 違法理由分析 這三家公司有無違法?如果答案是有,那到底又是違反了哪一種法律呢?想必大部分的讀者大概還是有如入五里霧中,對此大感迷惑吧!飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司維持原授權金額計算方式的行為其實會違法公平交易法官於獨占事業禁止行為的規定。 公平交易法對於獨占事業的定義規定在第5條:「本法所稱獨占,謂事業在特定市場處於無競爭狀態,或具有壓倒性地位,可排除競爭之能力者。二以上事業,實際上不為價格之競爭,而其全體之對外關係,具有前項規定之情形者,視為獨占。第一項所稱特定市場,係指事業就一定之商品或服務,從事競爭之區域或範圍。」同法第5-1條2與公平交易法施行細則第3條則是提供一些企業是否為獨占企業的判定標準。 企業如果僅是被認定為獨占事業,並不會有什麼違法的問題,但是獨佔企業有公平交易法第10條的適用,不得為下列特定行為:一、以不公平之方法,直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬,為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由,使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。 在本案例當中,這三家公司擁有專利之產品為可錄式光碟,不論其產品技術功能、價格以及市場定位都與相類似之產品有所區隔,所以該可錄式光碟片技術市場可以被視為特定市場。另外再依照公平交易法施行細則第3條3所提供的判斷標準來審酌,就會發現可錄式光碟有關的重要專利都在這三家公司手上,全球的可錄式光碟的製造都必須透過這三家公司取得專利授權,具有世界性的壟斷地位,其所決定之權利金金額勢必會直接影響可錄式光碟市場之價格,所以飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司透過聯合授權之方式取得可錄式光碟市場之獨占地位,屬於公嫖交易法第五條所稱之獨占事業。 公平交易法之立法目的在於維護交易秩序與消費者之利益,原則上並不會禁止獨占事業之出現,但是正因為獨占事業的市場影響力極大,為了避免獨占事業位了自己的私利而破壞市場交易秩序,才會限制獨占事業不得濫用其市場地位。本案例中的飛利浦公司、新力公司、太陽誘電公司公司透過聯合授權之方式取得市場上的獨占地位,在可錄式光碟全球出貨量遽增、商品單價急速下跌之情況下,其權利金收益已經大幅超出其所預期,雖經被授權人屢次反映其授權金計算方式不合理之處卻仍無動於衷,使授權金額無法做有效之變更以因應市場需求,不當維持權利金之價格,當然是違反公平交易法第10條第2款之規定。 如果違反公平交法之規定,依同法41條所規定之罰鍰數額最高可以到2500萬新台幣,如果經過主管機關命令停止其行為而不停止或是再犯的話還會有刑事責任,對於企業經營者或其投資人來說都是非常大的損失,讀者不能不注意! 違法總在不知不覺中 企業很容易在不知不覺當中違反公平交易法當中關於獨占事業禁止行為之規定,其中一原因就是企業有時候根本不知道自己是不是獨占事業,公平交易法第5條關於獨占事業定義之文字非常的抽象,縱然企業知道獨占事業之相關規範,也根本沒辦法讓企業得知自己是否已經成為獨占企業。同法第5-1條:「事業無左列各款情形者,不列入前條獨占事業認定範圍:一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。」雖然比較明確的給予以市場佔有率來計算的判斷標準,但是這些標準對於企業經營者來說,在判斷其自身是否為獨占事業這一點上面,根本沒有實質上的助益,雖然法令上告訴你市場占有率到多少才會是獨占事業,問題在於市場占有率之計算非常困難,該用出貨金額算或是出貨數量算?條文當中並未明確說明,企業怎麼可能搞得清楚?再者,又該由誰來判斷占有率?企業會一邊出貨一邊對照其市場占有率嗎?在商業上通常是以統計出來之數據來計算市占率,為統計數據並非百分百正確,如果因為對統計數據之認知差距使企業背負公平交易法之相關責任,豈不等於使企業在不知不覺中違法? 在民國88年公平交易法修正前4,中央主管機關還會定期公告哪些企業是獨占企業,雖然在最後的認定上仍然會以案發當時實際情況而定,至少對於被公告為獨占事業的企業來說還是具有警惕的效果在,然而於88年修正後主管機關不再定期公告獨占事業5,雖然公平交易法施行細則第三條中有提供市佔率、替代可能性、影響特定市場影響價格之能力、他事業加入之困難等相關判斷標準,對於企業在判斷自己是否為獨占事業上仍然是困難重重,因此而違反獨占企業的相關規定而遭受高額罰鍰6也就不令人意外了。 1. 本案例係參考公平會民國 91 年4月25日公處字第091069號處分書。後來這三家公司分別向行政院提起訴願及行政訴訟,而該處分遭到法院撤銷。惟在獨占的部份法院認為這三家公司的確是有違反公平交易法之規定,但是公平會在罰鍰數額的裁量上有瑕疵所以將其撤銷。完整判決內容請參台北高等行政法院92年訴字908號、台北高等行政法院92年訴字1132號及台北高等行政法院92年訴字1214號等判決。 2. 參照公平交易法第5-1條:「事業無左列各款情形者,不列入前條獨占事業認定範圍: 一、一事業在特定市場之占有率達二分之一。 二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二。 三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三。 有前項各款情形之一,其個別事業在該特定市場占有率未達十分之一或上 一會計年度事業總銷售金額未達新臺幣十億元者,該事業不列入獨占事業 之認定範圍。事業之設立或事業所提供之商品或服務進入特定市場,受法令、技術之限 制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情事者,雖有前二項不列 入認定範圍之情形,中央主管機關仍得認定其為獨占事業。」 3. 參照公平交易法施行細則第3條:「本法第五條所稱獨占,應審酌下列事項認定之: 一、事業在特定市場之占有率。 二、考量時間、空間等因素下,商品或服務在特定市場變化中之替代可能性。 三、事業影響特定市場價格之能力。 四、他事業加入特定市場有無不易克服之困難。 五、商品或服務之輸入、輸出情形。」 4. 參照88年修法前之公平交易法第10條:「獨占之事業,不得有左列行為:
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How American Corporations Practice Internal Controls

To encourage companies to adopt pratical compliance policy, U.S government revised the Federal Sentencing Guidelines in 1991. The revision included the sentencing guidelines for organised crime. 美國為敦促公司採取具體的法令遵循規範,以降低其違法之風險,於1991年修訂了「聯邦裁罰綱領」,加入組織犯罪部份之裁罰準則。其並未強制公司必須實施何種法令遵循計畫,而是以提供法定之經濟上誘因,如罰鍰額之降低或加重、董事責任之免除等,使公司願意自行投入資源設計並執行法令遵循計畫。縱然企業不慎違法,只要其有設計並且有效執行法令遵循計畫,就可以得得減輕處罰之優惠。 公司所設計執行的法令遵循計畫必須要具備某些條件,方能被視為有效,基本上必須採取以下7個步驟: 標準程序之建立:該組織必須建立一套法令遵循之標準及程序,使員工與其他代理人能夠據以合理降低觸犯法令之可能性。 遵循主管之指派:公司必須指派特定之高級主管,授予其蓋闊之權限,以監督企業是否有確實遵循上述法令遵循之標準及程序 權責主管背景查核:各該組織必須採取妥適之注意,不得對該組織有犯法傾向之員工授予重大裁量權。 全體員工需知悉:各該組織須已採行步驟,將其法令遵循之標準及程序有效的通知全體員工及其他代理人,例如要求參予訓練計畫,將所要求之事項從實際之角度加以解釋並做成公告散布。 監控稽核須有效:各組織必須已採取合理之步驟以達成對其所設定標準之遵循。例如:採用在合理範圍內能夠肫查其員工及其代理人觸犯刑事犯罪行為之監控稽核系統,或設置並公佈一套查報系統,使喁供及其他代理人能將組織內他人觸犯刑事責任之回報與組織,而無庸畏懼將招致報復。 懲戒機制須適當:該組織之法令遵循標準必須已經平等一致的透過適當懲戒機制強制執行。該機制包括對於職務上應查報違法狀況而未查報之員工進行懲戒。對於職務上應就該違法情況負責之員工所為之適當懲戒亦屬強制施行之必要部份。所謂適當之懲戒應依個案判定。 違法情況之處理預防:在某種違法情況被查知後,該組織必須已採取一切合理之步驟以妥適面對該種情況,並防止將來類似情形再發生。其所採取之一切合理步驟,包括對其法令遵循計畫之所有必要之修改,以預防並偵知違法情況。 在罰金的計算方面,首先法院會以弊案發生後受害人之金錢損失、被告的金錢所得與根據分析「違法層級表」所得出之罰金等幾個因素來決定一個基本的罰金數額,罰金數額最低是5千美金最高則是7千2百萬美金。除此之外,聯邦裁罰綱領會採用一個增加或是減少罰金數額之機制,稱為「苛責分數」(Culpability Score)。苛責分數越高則基本罰金數額會以倍數成長;反之基本罰金數額則會予以折扣。影響苛責分數的因素分成增加與減少兩種,要是企業本身有建立有效的法令遵循計畫、當有違法時主動揭露、通知主管機關並配合調查、不逃避責任等都可以減少苛責分數而獲得罰金之減免。反之,有些因素也會增加苛責分數,組織大小(越大越增加)、高階人員之涉入、先前的犯罪歷史與阻礙司法。「苛責分數」的高低在最後計算罰金時將會決定基本罰金所乘以的倍數,最高可以乘以4倍,最低則可以乘以0.05倍。也就是說,配合剛剛的違法層級表,法官可以在最低250美金與最高2億9千萬美金間來決定當企業違法時該罰多少。正因為罰金的數額可以有如此龐大的差距,提供企業好好執行法令遵循計畫之經濟上誘因23。 聯邦裁罰綱領當中有許多關於法令遵循計畫的具體實施方法,但是仍然少了關鍵的一點-「讓能夠判斷有無違法之餘的相關專業人士再第一時間得以接觸重要資訊」。相關人士無法第一時間得知有問題發生,那當然無法立刻舉報給主管機關。聯邦裁罰綱領關於法令遵循的這幾個要件都是經過精心考量,以減免刑罰之方式促使企業自己做法令遵循計畫也是別出心裁,卻仍然無法打造出一個完全滴水不漏的法令遵循制度,因為基於人性或是實務面這都是強人所難、幾乎不可能的任務。所以在制度之設計上除了事前之預防之外,事後的追蹤也必須強調,而且這套制度一定是必須簡便易行不會造成企業過多之負擔。畢竟企業內員工之精力與時間是稀有資源,有效的法令遵循計畫最好也不要排擠到其他的企業重要事項。 關於裁罰級距與苛責分數之訂定與適用,我國行政院公平交易委員會曾經在1998年首次導入,公佈行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表及適用說明,並於1999年生效施行4。但是因為設計上未臻妥適,而且適用上屢次以承辦人員主觀凌駕其客觀標準,所以經常成為行政法院撤銷其處分之依據,公平交易委員會在惱羞成怒之餘在2006年將其廢止5。 參考資料:
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Internal Controls and Compliance Regulations in Taiwan

In Taiwan, Criteria for Establishment of Internal Control Systems by Public Companies is the most significant regulation regarding internal controls. 在台灣,最主要的內部控制規範是「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」,本準則是依據證券交易法的規定授權,而由前主管機關「財政部證券暨期貨管理委員會」(現已改為行政院金融監督管理委員會)於民國91年11月18日所發布的,目前最新的條文則是於民國96年7月17日修正過後的版本。 由於COSO報告與美國的沙賓法案對於全世界的影響力極為廣大深遠,我國當然也不可能置身事外而不受到美國的影響,大致上,我國內控處理準則的三大目標與五大要素都是符合COSO報告所提出的架構,為了因應許多企業弊案而生的沙賓法案也是我國規範的最佳參考對象。 我國的內控處理準則並非如大陸一樣是以上市公司為施行對象,而是範圍稍微廣一點的公開發行公司1,而依據該處理準則的定義,內部控制是指:「由經理人所設計,經董事會所通過,並由董事會、經理人及其他員工執行之管理過程,其目的在於促進公司的健全經營,以合理確保下列目標之達成:一、營運之效果及效率。二、財務報導之可靠性。三、相關法令之遵循。」COSO報告的影響力可見一斑。 雖然美、中、台的內部控制制度應是系出同源,下我們仍然想要從我國的內控處理準則裡面找出一些蛛絲馬跡,看看在一些重要的制度方面,台灣是否跟得上世界潮流? 參考資料: 1. 首次辦理公開發行之公司必須建立有效的內部控制制度,並經會計師審查認為無重大缺失後才能申請公開發行。
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Compliance Regulations in Taiwan

The three objectives of internal controls system are the effectiveness and efficiency of operations, ensuring the accuracy of financial reporting, and compliance. 內部控制制度的三大目標分別是營運的效果與效率、確保財務報導的正確性與法令之遵循,不管是美國的COSO報告或是我國現行的「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」1都有著墨,本書在第四章也稍微的介紹過。其中「法令之遵循」是企業最容易忽略的一塊,但是其對於企業之營運重要性不亞於另外兩大目標。有鑑於法令遵循之重要性,本書在此便簡單介紹我國之相關規範。 為什麼企業要遵守法令?企業不遵守法令會有什麼後果?原因無他,如果企業的營運活動有牴觸法令之情況,通常企業會受到許多的不利益,輕者可能罰鍰或賠錢了事,重者企業中的董事長、總經理、相關部門主管、承辦人等都可能被抓去坐牢,企業經營者不可不慎。 依現行「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」第24條之規定2,公開發行公司每年都必須出具內部控制聲明書,金管會並要求應由董事長、總經理簽名蓋章以示負責,確保公司自行檢查其內部控制制度之設計與執行成效(包括促進營運效果效率之內控制度、確保財務報導正確性之內控制度與確保法令遵循之內控制度。),內部控制制度聲明書除了必須於指定網站3公告申報之外,也要附在公司的年報與公開說明書當中,來對外公開,如果內部控制聲明書的內容有虛偽、隱匿等不法情事,公司的管理階層便會涉及證券交易法第20條、第20-1條、第32條、第171條與第174條的民刑事法律責任4。 另依金管證稽字第09800097671號5所附之內控聲明書格式,公司在聲明其內部控制制度之設計與執行均有效時,關於法令遵循之部分公司可選擇要使用「主要法令列舉聲明」或是「全部法令均聲明」之聲明方式。「主要法令列舉聲明」是指出具此聲明之公司認為其內部控制制度可以確保該公司不會違反其已列舉出來的重要法令,對於其他的法令則不敢這麼肯定。「全部法令均聲明」則是指出具此聲明的公司認為其內部控制制度可以確保該公司不會違反所有台灣現行相關法令。 為什麼本書要特別提及此兩種聲明的方式呢?筆者從公開資訊觀測站上面查詢各上市、上櫃或是公開發行公司的內部控制聲明書,發現幾乎所有的公司都是採取「全部法令均聲明」之聲明方式,這代表的意思就是,這些公司認為他們的內部控制制度可以確保公司不致違反台灣全部的現行法令,換言之,這些企業如果違反了台灣多如牛毛的法令當中的任何一條,用最簡單的邏輯去推演,似乎就可以認定為該公司之內部控制制度在法令遵循上面的有效性在事實上是有瑕疵的,既然有瑕疵,公司的董事長及總經理卻在內部控制制度聲明書上聲明無瑕疵,金管會就可以依聲明不實之相關規定移送檢調單位。 從這個角度看來,法令遵循在內部控制之架構下,是需要所有公開發行公司格外加以重視的,若公司不慎違法,原本就應該要負擔相關之責任,已經是不幸之事,若還要另外承擔內控聲明書不實之法律責任對公司來說無疑是雪上加霜,情何以堪! 法令遵循屬於內部控制的三大目標之一,而我國關於內部控制的最基本規範是「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」,可惜的是,雖然在該處理準則的字裡行間偶有出現「法令遵循」之字眼,對於公司到底要如何建立一套有效的法令遵循計畫,卻缺乏讓企業得以參照之規範6。 迄本書撰成為止,現行有效的法令條文當中,有提到「法令遵循」或「遵循法令」字眼者約有80則,其中內容有關於建立「法令遵循制度」者則僅有16則7,另外的64則對於法令遵循該如何建立並無實質之規定(包括公開發行公司建立內部控制制度處理準則)在這16則「相對來說」比較具體的法令僅僅是為了金控、銀行、信用合作社、票券、信託、保險、證券、期貨等金融相關產業所設計之規範,對於其他產業則隻字未提。 本書在評論的順序上,由於這16則金融業相關規範對於法令遵循計畫之建立有較具體之規範,本書在討論的順序上會先檢討這16則之規範。另外的64則在內容上關於法令遵循計畫之建立基本上乏善可陳,本書將僅針對最具代表性、同時也是關於內部控制的最上位之公開發行公司建立內部控制制度處理準則」提出其問題所在。 參考資料: 1. 參照處理準則第3條:「公開發行公司之內部控制制度係由經理人所設計,董事會通過,並由董事會、經理人及其他員工執行之管理過程,其目的在於促進公司之健全經營,以合理確保下列目標之達成:一、營運之效果及效率。二、財務報導之可靠性。三、相關法令之遵循。前項第一款所稱營運之效果及效率目標,包括獲利、績效及保障資產安全等目標。第一項第二款所稱財務報導之可靠性目標,包括確保對外之財務報表係依照一般公認會計原則編製,交易經適當核准等目標。」 2. 參照處理準則第24條:「首次辦理股票公開發行及公開發行公司,應每年自行檢查內部控制制度設計及執行的有效性,並依規定格式作成內部控制制度聲明書於每會計年度終了後四個月內於本會指定網站辦理公告申報。前項內部控制制度聲明書應先經董事會通過;修正時,亦同。第一項內部控制制度聲明書應依規定刊登於年報、股票公開發行說明書及公開說明書。」 3. 公開資訊觀測站,此網站裡面有各種公司應該要揭露的重要資訊,投資人可以透過這些相關資訊來了解各公司的經營狀況。 4. 刑事責任分別是三年以上十年以下有期徒刑與一年以上十年以下有期徒刑,刑法上的過失致死罪也才兩年以下有期徒刑,可見這裡的刑事責任算是相當的重。
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