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Technical Cases ( Breach of Fiduciary Duty )

2011 - 09 - 20

Company A invested in company B, as a legal entity and shareholder, company A was elected as a member of the board of directors and assign a natural person to carry out the duty of director on its behalf.

A公司投資B公司,是為B公司之法人股東,A公司並依公司法第27條1之規定當選為董事,並指定自然人代表執行董事職務,這是實務上常見的投資行為之內涵。A公司從事網路服務提供事業(Internet service provider,簡稱ISP),而B公司則是從事線上出版事業,提供線上音樂或是電子書等產品給消費者。

某一天A公司取得了一個美國超夯的電子書的台灣區獨家代理權,為了促銷此項產品,A公司積極與國內知名藝人簽約請其代言該電子書,並且盛大召開記者會發表此項新產品,也找了很多可以販賣該產品的通路,準備好好大賺一筆。請問A公司之行為是否有違法之虞?

違法理由分析

乍看之下,讀者應該到很納悶,A公司只是為了做生意而做了許多商業上的行為,似乎看不出來有什麼不法之處。的確,連法律專家未必百分之百能發現此案例違法之處,更何況是非法律專業的一般人了。

但是A公司在這裡可能違反了公司法與刑法的規定。公司法第209條2對於董事之競業禁止定有相關規範,董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為,應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可,而且該許可必須是經過已發行股份總數三分之二以上股東之出席,出席股東表決權過半數之同意行之。如果董事違反此規定,公司得以股東會之決議將該行為之所得視為公司所得。

除了競業禁止之規定之外,A公司也可能因此違反公司法第23條3忠實義務之規定,所謂的忠實義務是說,公司董事應該要以公司的利益為優先考量,否則董事就應該要賠償公司因此所受之損害。

A公司身為B公司的董事,明知B公司從事線上出版事業,卻仍引進國外電子書的獨家代理權欲於國內販售,當然是這裡所謂的「為自己(A公司)為屬於公司(B公司)營業範圍內之行為」,如果未經B公司股東會同意,則會違反公司法競業禁止之規定,其收入將會被視為B公司的收入,A公司所投入的時間、金錢、人力等成本都將付諸流水,損失龐大!

A公司的行為也可能構成刑法第342條之背信罪:「為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」

A公司身為B公司董事,為B公司處理經營、管理、決策之相關事務,卻意圖A公司之利益而引進屬於B公司業務範圍之電子書之獨家代理權,且未經B公司董股東會通過,是屬於違背其任務之行為,如果對B公司造成損害,A公司就難逃背信罪之刑事責任4。

違法總在不知不覺中

法律規範之技術性特色就在於一般人並不會對於此法規範之內容有所認識,通常其規範內容之行為並不會具有倫理非難性,所以更難被察覺其存在,終致違法。如本案當中的A公司,得到了一個有利可圖的商品獨家代理權,任誰都會想要趁此機會好好撈一筆,卻因為對於公司法相關規定之疏忽而要負擔各種民刑事責任,真的是得不償失,企業商業活動有無違法之虞之即時判斷的重要性也就此突顯出來了!

案例事實25(聯合行為)

高雄市第一、二、三、五、十信用合作社,提供接受民眾存款與貸款等相關金融服務,在某次事業間之例行會議上,這五家信用合作社做出有關利率調整之決議,決議中提到各信用合作社針對1-6個月之存款利率可以依各社對於短期資金之需求增加1-2碼6,至於6個月以上的存款利率仍依之前開會協議之利率為準。請問這5家信用合作社的行為有無違法之虞?

違法理由分析

讀者應該會猜,當然有違法,不然筆者又何必要提?不過對於這種看似稀鬆平常、無傷大雅的利率協議,到底又是違反了中華民國的哪一條法律?答案是公平交易法關於聯合行為之規定。

公平交易法第7條對於聯合行為有清楚的定義7,同法第14條又規定除非有例外情形,經過申請並獲得中央主管機關許可,事業原則上不得從事聯合行為,以確保市場上的公平競爭秩序。

本案例中的5家信用合作社處理同種金融業務,屬於具有競爭關係之事業,然後又以開會協商之方式共同訂定存款利率之調整標準,而利息是使用資金之代價,利率又是計算利息之基準,對於金融業而言利率就等於是價格,這5家信用合作社以協議共同決定利率標準就是構成公平交易法所稱之聯合行為。除此之外,此聯合行為還必須要足以影響商品或服務供需之市場功能,而實務上是只要為聯合行為的各事業在特定市場的佔有率超過8.7%,就會被認定為有影響市場之能力,本案件中的信用合作社,5家的存款餘額佔該區全區的金融機構總存款餘額的20%以上,當然足以影響該區金融市場之功能。

案例事實3(聯合行為)

民國86年發生亞洲金融風暴,因為經濟不景氣之緣故,造成東亞各國水泥消耗量大減,過剩的產量造成水泥之價格一落千丈,對於亞洲各國的水泥業都產生負面影響。而民國88年間墨西哥的國際水泥集團在台灣取得據點,要將低價的水泥進口至台灣販售,為了因應國際集團的低價銷售策略,阻斷其於台灣繼續發展的空間,國內多家水泥業者共同合資買下了南部重要的水泥儲槽與廠房,並支付高額金錢使部分水泥業者退出國內水泥市場。

排除了國際上的競爭者後,國內的各水泥業者便積極整合不再互競爭,並以減少水泥供應量之方式來達到穩定水泥售價之目的,民國90年間也與國外的水泥業者約定互相不銷售水泥制對方的地區,以避免削價競爭。此案件當中牽涉的國內水泥業者包括水泥生產業者、水泥進口業者與特殊水泥業者等共21家水泥公司,請問這些水泥公司之行為有無違法之虞?

違法理由分析

這些國內水泥業者同樣是違反了公平交易法上關於聯合行為之規定,由於國內本來就存有相當數量的水泥生產與進口業者,又無關稅障礙之存在,水泥業者彼此之間在正常的情況下應該會存有適當的競爭機制,但是在本案件當中國內的這些水泥業者卻就廠房設備之取得與利用、商品價格之調漲、限制進口數量做了多次、局部、分階段的約定及合意,來達成他們聯合壟斷水泥市場之目的,造成許多廠房設備閒置之資源浪費、社會整體利益損失、相關業者與消費者之成本負擔增加、下游業者可能因此偷工減料以求降低成本等負面影響,當然違反了前述公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁止規定。

違法總在不知不覺中

以現今工商產業發達的時代而言,各企業間的合作或互相協議約束彼此行為的現象所在多有,一不小心會構成公平交易法上的聯合行為,必須經過申請並獲得允許才行,否則就會面臨高額的罰緩與刑事責任,像上述的各家水泥業者,少則被處以500萬元罰鍰,多則被處以1800萬元,算一算總共被罰了2億元,對各水泥業來說絕對都是龐大的損失。

聯合行為一樣也是技術性之立法,畢竟企業都是已利潤極大化為主要目標,想要聯合起來制定產品及價格之標準,以免劣幣驅逐良幣,這是很正常的心態,天曉得這樣也會違法!同樣地,想要徹底避免此種情況之發生,企業在判斷其商業行為「是否構成聯合行為」與「其聯合行為是否足以影響市場功能」這兩大點上,就需要非常有經驗與專精公平交易法的專家才可能做出精準的判斷,企業經營者在聘請法律顧問時也一定要注意到這一點。

案例事實310(內線交易)

普訊公司為一家創投公司,規模龐大、資本高達175億新台幣,並且管理多檔國內外基金。身為創投公司,普訊主要業務當然就是針對前景看好的公司予以投注資金來獲取其利益,綠點科技公司即為普訊所投資的科技公司之一。 某日,普訊公司董事長柯文昌透過業務上之關係得知美國捷普集團認為綠點公司具有非常大的發展潛力,欲以高價併購綠點公司,買進其公司百分之百的股權,柯文昌預測綠點公司的股價在併購相關消息公佈後一定會大幅上漲,便要求旗下的公司利用人頭戶大量買進綠點公司之股票,於併購之消息公佈之後綠點公司股價果然上升,普訊公司再將這些股票予以賣出,因而獲利約9億新台幣。請問普訊公司董事長柯文昌之行為有無違法之虞?

逢低買進、逢高賣出應該是縱橫股市之不變法則,但是證券交易有不得為內線交易之規定,按照該法第157-1條之規定,基於職業或控制關係獲悉消息之人,獲悉發行股票之公司有重大影響其股票價格之消息時,在消息未公開前或公開後12小時以內,不得買賣該公司上市或上櫃之股票。本案例事實當中,美國捷普集團要高價收購綠點科技公司,可想而知其股票價格一定是會大漲,所以這個消息就會是「重大影響股票價格之消息」,普訊公司之董事長如果是基於業務上之關係而獲得此消息,當然就不得買賣其股票。內線交易之所以必須被禁止之原因,是這種交易手段違反市場之公平、違反忠實義務、妨礙市場效率、竊取公司資產以及造成投資人損害等12。

違法總在不知不覺中

素有「創投教父」美名的柯文昌因為捲入內線交易疑雲之風波,遭到檢方起訴求處12年有期徒刑併科一億元罰金,起訴前還遭到羈押,起訴後雖然立刻以1.5億之超高金額交保,但是他仍然被限制出境而且每天晚上還必須向管區派出所報到。

連台灣的創投教父都會在證券交易法上栽了個跟頭,由此可見證券交易法之規範對於企業主來說也是相當的模糊、抽象且具有技術性。資訊公開之標準為何?併購案從醞釀到簽約短則半年、長則一兩年,也有可能中途作罷,哪個時點才是應該對大眾揭露資訊之適當時機?企業要是對內線交易的規定認識不足,不知道其股票賣賣行為是否構成內線交易,很容易成為下一個普訊、下一個柯文昌,這時候就需要一個具有企業併購經驗的律師隨侍在側為妥。

1. 參照公司法第27條:「政府或法人為股東時,得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時,亦得由其代表人當選為董事或監察人,代表人有數人時,得分別當選。第一項及第二項之代表人,得依其職務關係,隨時改派補足原任期。對於第一項、第二項代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。」
2. 參照公司法第209條全文:「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為,應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。股東會為前項許可之決議,應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席,以出席股東表決權過半數之同意行之。公開發行股票之公司,出席股東之股份總數不足前項定額者,得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席,出席股東表決權三分之二以上之同意行之。前二項出席股東股份總數及表決權數,章程有較高之規定者,從其規定。董事違反第一項之規定,為自己或他人為該行為時,股東會得以決議,將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者,不在此限。」 ↩
3. 參照公司法第23條:「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。」
4. 法人董事A無法去坐牢,可能會是自然人代表受到懲罰。
5. 本案例係參考公平會民國81年9月10日(81)公處字第023號處分書。
6. 金融單位上常用到的一碼是指0.25%。
7. 參照公平交易法第7條:「本法所稱聯合行為,謂事業以契約、協議或其他方式之合意,與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等,相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為,以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第一項所稱其他方式之合意,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律拘束力,事實上可導致共同行為者。同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為,亦為第二項之水平聯合。」
8. 參照公平交易法第14條:「事業不得為聯合行為。但有左列情形之一,而有益於整體經濟與公共利益,經申請中央主管機關許可者,不在此限:一、為降低成本、改良品質或增進效率,而統一商品規格或型式者。二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率,而共同研究開發商品或市場者。三、為促進事業合理經營,而分別作專業發展者。四、為確保或促進輸出,而專就國外市場之競爭予以約定者。五、為加強貿易效能,而就國外商品之輸入採取共同行為者。六、經濟不景氣期間,商品市場價格低於平均生產成本,致該行業之事業,難以繼續維持或生產過剩,為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。七、為增進中小企業之經營效率,或加強其競爭能力所為之共同行為者。中央主管機關收受前項之申請,應於三個月內為核駁之決定;必要時得延長一次。」
9. 更完整的案例內容,請參行政院公平交易委員會處分書公處字第 094136 號。
10. 事實來源為聯合知識庫之新聞報導。
11. 參證券交易法第157-1條全文:「下列各款之人,獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時,在該消息未公開或公開後十二小時內,不得對該公司之上市或在證券商營業處 所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券,買入或賣出:一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受 指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後,未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。違反前項規定者,對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格,與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額,負損害賠償責任;其情節重大者,法院得依善意從事相反買賣之人之請求,將賠償額提高至三倍;其情節輕微者,法院得減輕賠償金額。第一項第五款之人,對於前項損害賠償,應與第一項第一款至第四款提供消息之人,負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者,不負賠償責任。第一項所稱有重大影響其股票價格之消息,指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購,對其股票價格有重大影響,或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息;其範圍及公開方式等相關事項之辦法,由主管機關定之。第二十二條之二第三項規定,於第一項第一款、第二款,準用之;其於身分喪失後未滿六個月者,亦同。第二十條第四項規定,於第二項從事相反買賣之人準用之。」
12. 參曾宛如,證券交易法原理,2005年3月3版,246頁。

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Internal Control: Why It is Never Done Right?

Bad internal control has more than one or two reasons. Loopholes must be resulted from so many different factors, the biggest of which is the negligence of internal control system. 公司的內部控制做不好,不可能是只有一兩種原因,一定是許許多多不同因素所共同造成公司的內控出現疏漏,而公司忽略內控通常為最大影響因素。公司為什麼會忽略內部控制制度?經過研究分析,大概有三大原因: 第一個原因是每間公司、每個經理人都會遇到的問題,那就是一個字,「忙」。 不管是大企業還是小公司,目的不外乎是將公司的利益極大化,也就是要忙著賺錢,所以企業內部的重心可能放在業務開拓、產品促銷或是技術研發等會使公司更具競爭力的方面,當然除了這幾個面向之外,公司內部大大小小的事情可多了,每這兩年經濟又不景氣,公司員工通常都得身兼數職(正所謂三個人做五個人的工作,拿兩個人的錢),繁忙的程度自然不在話下。 公司若是錢賺得少那也就算了,若是今天公司不賺錢要關門倒閉了,員工跟老闆飯碗都不知道要去哪裡找,縱然知道內部控制制度很重要,但是填飽肚子更重要吧? 舉例來說,我們都知道書桌上的東西要收拾乾淨、整理好,要找的東西才找的到,但是真正能好好做到的人並不多,為什麼?因為沒有時間阿,大家都有更重要的事情要做,要讀書、要工作、要帶小孩,桌子上亂個幾天應該沒什麼關係吧! 沒錯,書桌亂個幾天也無傷大雅,但是等到重要的東西因此找不到的時候,後悔也來不及了;公司是要賺錢,但是內控做不好而因小失大更是得不償失。到底要怎麼辦呢?本書將會交給你最省時、有效的內控方法,讓你整理好你的書桌!…