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法律跟不上科技〔CherryPay篇〕?

2018 年 11 月 14 日

cherrypay

每次遇到「新商業模式」被政府(行政或司法部門)查緝,不少媒體、科技人、律師,都把這句話掛在嘴邊,琅琅上口。

本文的重點,不是「CherryPay究竟有沒有違反法經營國外匯兌」,而是企業究竟應該如何看待法令風險

最近這則新聞,值得深度檢視。


台灣之光移送檢調 櫻桃支付創辦人:過去為我鼓掌,現在沒人幫我

昨天才被金管會稱讚、今天就遭檢調打壓?

在這篇「天下」的報導裡提到:

「櫻桃支付是一家P2P小額跨境代付服務的媒合平台... 舉例來說,身在台灣的A在淘寶上購物,要支付人民幣時,可以透過櫻桃支付,將人民幣以路透社的中間匯價換算成台幣,外加1%的服務費,轉帳到櫻桃支付台灣銀行信託帳戶中。櫻桃支付同時在中國尋找有換台幣的需求的B,用人民幣幫A代付。完成付款後,櫻桃支付便在中國把台幣轉到B的帳戶中。透過這種媒合方式,A和B都沒有透過銀行做國際匯款,也不需要付500台幣以上的國際匯款手續費,卻可以在24小時內做到實質換匯。除了約九成是網站代購,櫻桃支付的會員中有一成是外籍移工、留學生」。

鄭貞茂當時是金管會副主委,他說「CherryPay是很好的新創。它並沒有把資金直接匯出去,只是用local(當地)的人去幫他做這個服務。例如你要買日本的(網購),他就找日本的(資金方),去做match(媒合)。它沒有直接匯款,這就是它聰明的地方」。

讓人傻眼的地方就在這裡。難道鄭副座以為,在台灣的X拎著台幣三萬走進國泰世華買了美金一千,要轉給在芝加哥戶頭開在Wells Fargo的Y,這一千美金還真的就被「匯出去」了啊(我們原本以為SWIFT的機制、和銀行與銀行間的結算,應該是業內的常識才對...)?CherryPay的模式,和國際各銀行彼此間收付的結清算,固然有所不同,但其相異處是否大到讓CherryPay可以在法律上被認定為「非國外匯兌」?

天下接著寫:當新創公司撞上舊法令,櫻桃案成了最受矚目的案件。「台灣是所謂的大陸法系(成文法系),只要法令沒有規定可以做,就是不能做;但是在英國這樣的海洋法系,只有規定不能做,才違法」東吳大學富蘭克林金融科技開發中心執行長蔡宗榮說,這就是為什麼TransferWise模式能夠在英國起家,在台灣則遇到問題。

倘若文中引述無誤,蔡博士作為留美多年的經濟學者,顯然是把大陸法系與海洋法系的基本原理搞錯,信口開河。誰說「大陸法系(成文法系)只要法令沒有規定可以做,就是不能做」?

荒誕不經。

在大陸法系國家,人民權利義務主要是受刑法與民法之規範。德國如此、日本如此、台灣亦如此。刑法上,罪刑法定主義是基本概念:「除非行為時法律明文規定為犯罪,否則不能定罪處罰」。至於民法,核心概念就是契約自由原則,因此,除了「違反強制或禁止之規定者,無效」外,你想做的生意只要不違背強行規定,愛怎麼做就怎麼做。這點與英美法系有何不同?蔡博士要真這麼講,「天下」就真這麼寫,其撰述與編輯的基礎法律理解和判斷能力,也真是滑「天下」之大稽。

從這起CherryPay事件,倒是有幾個重點可以提醒大家:

1. 權力分立

CherryPay 的作法遭到刑事調查,是因為涉犯銀行法第29條第1項「非銀行經營國外匯兌」之禁令。但是,多大點事兒,那麼緊張幹嘛?被搜索扣押,不表示即將被提起公訴;提起了公訴,地院也常常推翻;就算第一審被定了罪,三五年後到了最高法院結果也不必然如此。偵審分立、三級三審、行政立法司法三權彼此制衡,我們一直以為這也是「常識」啊。金管會鄭貞茂的幾句嘉許,干檢察官或法官什麼事?川普上台之後,推出的多項政策,頻遭各州法院暨聯邦法院打臉,正是行政權不能左右司法權之崇高表徵之一。台灣好不容易才洗刷了「法院也是我們國民黨開的」的恥辱,難道現在要反其道而行,讓行政單位講的話去拘束法官?

2. 監理沙盒

我們經常被問到這件事,索性在此統一回答。這制度立意良善,對於大型企業把十幾二十個小團隊連同新創技術與商業模式切割出來,讓他們向主管機關申請進沙盒試水溫玩玩,確有裨益(否則,讓大老闆因為一個根本連能否賺錢都不確定的微型事業單位出庭接受調查,豈非永遠叫大公司打安全牌?);由中華電和凱基銀請准的金融監理沙盒的全國第一個案例即可作為參考。但是對於不在大企業羽翼下的純新創團隊而言,先天就沒有資源押注在一大堆不同的商業和技術模式上,一旦進了監理沙盒,實驗期間內如果做得不好反正要收掉怨不得別人,但如果做得不錯呢?要等行政主管(甚至立法)機關去修訂法令才能繼續風風火火地幹?!那如果因為政治或任何其他競爭對手之因素,法令修不動呢?這家新創事業究竟是該繼續做還是乾脆擺爛?!

3. 法遵專業

創業者,如果只想玩沒有「灰色地帶」之法令風險的事,可以考慮開家早餐店,加盟美而美。任何破壞現有商業競爭關係的事情,或多或少都會衝撞既有生態圈,法令風險怎麼可能全免?而如同我們歷來常講的,「法遵長的任務並不是想方設法使公司各個部門都守身如玉、不觸犯任何法令、也不違反任何契約義務」。我們的觀點是「為企業之永續發展,並非各國的法令都必需被一字不漏地去遵守」。倘若涉犯特定法令被緝獲之風險太高、罰則太重、或對企業所造成之負面形象過大(結論,就是犯法所預期能得到的利益不足以正當化企業所承擔的風險),那麼作為法遵長的,就必須對他的老闆平衡冷靜地分析得失,冀能勸服公司採行必要的法令遵循措施。反之,如果犯法所預期能得到的利益夠大,使得被緝獲之風險與處罰相形之下微不足道,並且因而肇致的負面衝擊亦在可控制的範圍內,那麼,企業主、董事長、CEO、相關權責主管,要不要賭一把、走一著險棋?這就是executive decision要承擔的法律風險,這風險,也不過是在經營上所需面對的無數風險之一。當家的,作了informed decision(是不是真的”informed”,就得看他用的律師肚裡有沒有貨了),還有什麼好怪別人的?新創業者遇到了這種事就哭天搶地喊可憐,真值得同情嗎?

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