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天遠律師事務所

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ICO,證券交易法管得到嗎?

2018 年 09 月 18 日

我們曾在「ICO.證券交易法.SEC」、「ICO.美國官方大騙局.HoweyCoins」兩文中寫到美國證管會SEC對於虛擬貨幣以及首次代幣發行的看法。SEC以所謂的Howey Test 來判斷ICO所發的幣是否屬證券性質,需受證交法所管轄。Howey Test 提供SEC兩項判準: (1) 代幣是否用來集資、且買幣的人對此投資有日後報酬之期望;(2) 代幣是否由一個主導的業者發行,並進行廣告宣傳。目前,SEC官方只承認比特幣BTC 及乙太幣ETH不屬於證券性質,更自製一個ICO網站來宣導ICO詐騙之防範,由此可見,絕大多數ICO專案都落在SEC眼中的灰色地帶,而SEC也開始行動了!

就在上週,美國紐約地方法院做出了一個具里程碑意義的判決,裁定美國證交法將涵蓋ICO項目。判決中的被告 Maksim Zaslavskiy 涉嫌透過一家Recoin公司進行ICO詐騙違法吸金 “selling unregistered securities, and the digital tokens or coins being peddled don’t really exist.”。故事回到本月初,美國SEC指控Zaslavskiy透過公司以根本不存在的房地產及鑽石等資產作為抵押向投資者推銷騙錢。在訴訟中,Zaslavskiy的律師曾主張ICO是貨幣而非證券,認為使用證交法來管制是違憲的,然而,在裁決中法官表示,僅僅將一項投資標註為「虛擬貨幣」或「加密貨幣」,並無法將該投資契約─即一種證券─轉變為貨幣;因而,ICO確實應歸屬於證交法管轄。這項裁決的重要性在於,該法官 Raymond Dearie 成為美國第一位如此表示的法官,此裁決將成為先例,並將影響之後類似的案件。

在此裁決之前,如同我們之前所說,ICO發行在美國一直處於灰色地帶,擁有管轄權的主管機關是不為明確的。雖然SEC長期以來強調其對ICO及虛擬貨幣的管轄權 (“Clayton has repeatedly said the vast majority of the offerings should be registered and that the coins trade on secondary markets like other securities the SEC regulates.”),但其他主管機關如金融犯罪執法網絡 (FinCen)、商品期貨交易委員會 (CTFC)等機構也曾多次介入。Dearie法官的裁決雖然並非最終決定權 (最終將由陪審團決定),但顯然間接在法庭上建立SEC機構對ICO發行管制的權力。

除了ICO專案以外,經營虛擬貨幣交易的各家交易所也將受到此裁決的影響,如果交易所想要交易這些 “證券” 性質的代幣,原則上須需取得相關brokerage/trading的證照,規模較大的交易所如Coinbase、Circle均已積極申請相關證照。Coinbase透過收購Keystone Capital、Venovate Marketplace, Digital Wealth 這三家公司來跳過壟長的申請過程,Circle也計畫取得聯邦銀行的業務執照,取得相關證照的虛擬貨幣交易所將受到與傳統證券交易所適用的管理。

虛擬貨幣已成為全球風潮,不管是從技術面、投資面、商業面都出現顛覆性的突破,然而,如同其他新創項目 (e.g. 共享經濟、P2P、支付等),世界各國對虛擬幣在監管上都還在摸索,有些較為積極 (e.g. 瑞士、列支敦士登),有些較為排斥 (e.g. 中國、巴基斯坦),有些則始終處於保守不明確的態度 (e.g. 台灣、美國)。這次美國地方法院的裁決雖然未成定案,卻體現了這句話 “It demonstrates that you can’t rely on an argument that the law is insufficiently clear and put your head in the sand … It’s saying that operating in a grey area will not bar the court from hearing cases that allege securities laws violations in ICOs.” (你不能主張說法律不夠明確所以就把頭埋進沙子裡… 易言之,在灰色地帶操作之ICO,是無法阻止法院對其違反證券法令指訴之審判的)。

參考資料
  1. U.S. Judge Says Initial Coin Offering Covered by Securities Law – Bloomberg
  2. Federal District Court Upholds Securities Indictment for ICOs but Defers Final Howey Determination in United States v. Zaslavskiy – Perkins Coie
  3. SEC Complaint: REcoin Group Foundation – SEC

 

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