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天遠律師事務所

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三、違法總在不知不覺中

2011 年 09 月 27 日

【第肆章 – 欠缺內控機制的後果三】
而財務報導的不實又與法令的遵循息息相關。最常見的例子就是財報不實造成企業公開募資時的公開說明書不實,而不論是財務報告或是公開說明書的不實都會因而違反證券交易法的相關規定1,除了民事責任之外,證券交易法對於這兩種文件不實之刑罰也算是相當的嚴厲2。企業必須遵循的法令有千百種,一旦有所違反,有的將會遭到嚴重的刑事責任(刑法之背信罪、業務侵占及證券交易法之內線交易)、有的會使公司付出巨額罰鍰(公平交易法之罰鍰、漏稅的處罰)、有的會對他人產生相當的民事賠償(民法之侵權行為、公司法上之忠實義務)。 除了各種民事、刑事及行政責任之外,像是「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」此類型的行政命令,其本身之規範內容雖無具體罰則,但是主管機關也就是我國的行政院金管會會要求違反規定的企業限期改善或是請會計師事務所專案審查3,多多少少會受到各種的不方便。還有像是違反證交所所規定企業上市上櫃的相關內控規範要求,也會受到無法順利募集資金之不利益4。此外,以下本書就要來舉幾個具體案例來告訴讀者到底企業有多容易在不知不覺中違反法規,並分析其理由。

企業必須遵守法令大家都知道,但是這法令不但包括了立法院三讀通過的法律,也包括了由行政機關所制定的各類行政命令,規範內容包羅萬象,連法官、律師或是法學教授都未必能全盤了解,更何況是非法律專業的企業經理人呢?在這種法令數也數不清的情況下,企業常常在不知不覺的情況下誤觸法網便是家常便飯了。以上是造成企業再不知不覺中違法的第一個重要原因。

除此之外,當今法律規範本身具有抽象性、技術性與全球性之特徵以至於企業容易違法。

抽象性指的是法律制定者為了要使法律規範文意上解釋可以盡量涵蓋大多數的情況,而在立法時選擇使用較模糊、抽象之字眼,其結果便是造成企業對於法律所規範的文義不容易理解以致對於其行為所應受的法律評價也不易預測。

舉例來說,公平交易法第5條第一項規定:「本法所稱獨占,謂事業在特定市場處於無競爭狀態,或具有壓倒性地位,可排除競爭之能力者。」這就是具有相當抽象性之規定。反之,刑法第354條之規定:「毀棄、損壞前二條(文書、建築物、礦坑、船艦)以外之他人之物或致令不堪用,足以生損害於公眾或他人者,處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」就比較具體,一般人容易理解。

技術性是指法律規範文義本身之理解並無困難,但是卻因為在法律適用上不具倫理非難性且含有比較高的技術性細節以致於企業在日常營運活動中不容易在主觀上查知其行為具備違法性5。在一般的情況下當人們談論到「犯法」的時候,腦子裡面第一個蹦出來的畫面一定是殺人放火、作姦犯科之類的犯罪行為。的確,這些當然都是惡性重大、強烈違反道德的犯罪,也是人們在社會新聞上常常可以看到的不法行為,然而,隨著人類在科技、商業活動的發展越來越興盛,立法也必須與時俱進,新的法律規範也就不斷的出現,這些法律的保護對象非常多元,除了傳統的人類生命財產之外,勞工權益、自然環境、交易秩序、消費者利益等等都是需要保護的對象,企業可能會在其商業行為當中不經意的便違反了相關規定,正是因為這些新興的法律規範不是規範傳統上那種「罪大惡極」的行為,不具有高度倫理非難性,才會增加企業在「不知不覺中違法」之機率。

什麼樣的法律是比較不具技術性而是比較道德性的立法呢?最常見的就是刑法第320條第1項之竊盜罪:「意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」因為人人都知道偷竊是不正確、在倫理上應該被責難的。技術性的立法最典型的則是專利侵權訴訟當中長會遇到的「全要件原則」,該原則的意思是說,在專利訴訟當中我們要去判斷被告有沒有侵害專利權人所擁有之專利權時,必須仔細分析專利說明書上之申請專利範圍及被控訴侵害專利權之被告所利用之技術的構成要件,兩者逐一比對,僅有當被告之技術與專利權人之專利獨立項的全部構成要件之技術內容皆相同時,才算是侵害專利權。而通常這種構成要件的判斷,即便是專利的專家,都要花上相當長的時間才有可能完成(在專利侵害訴訟中,專業鑑定機構需時一個月甚至於至數月始能鑑定出被告所利用之技術究竟有無侵害原告之專利權,這是司空見慣的事),更何況是ㄧ般的企業經營者。

人才、貨物與技術的流動早已經是無國界的,常有國際條約或是外國法令會適用到企業的相關營運活動當中,使企業在相關法律之適用上已經不僅僅限於其本國法,而時常會有其他國家法律或是國際規範之適用,但是企業聯本國法令都不見得能好好遵守,遑論外國法或國際規範,此為法律適用之全球性。

法律適用的全球性會在什麼樣的情況下發生?比如說A企業為了擴展海外據點,派其員工至國外分公司據點做分公司的經理,既然是經理他當然需要做許多分公司營運上之各種主商業行為之決策,這些決策是否有可能會違反當地法律?當然有可能啦,尤其是在於初至不熟悉的環境當中,對於該地方的法規不可能全盤理解。此外,就算是在國內的企業,假設要將其產品外銷至歐盟之國家,這時候也必須要符合歐盟的相關法令如環境保護法令或是智慧財產權法令等。

企業要如何解決「總在不知不覺中違法」之窘境?本書認為最有效的作法是讓具有國際商務經驗的法律專家協助檢查企業重要之商業活動,在遇到有違法之虞時立刻採取必要之防範措施。以下將以這三種特徵為分別羅列幾個常見的違法案例。6

參考資料:
1. 與財務報表不實有關:證券交易法第20、20-1條;與公開說明書有關:證券交易法第32條。
2. 財報不實的刑責為三年以上十年以下有期徒刑,得併科新台幣壹仟萬元以上二億元以下罰金;公開說明書不實則是一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣兩千萬元以下罰金。請參閱證券交易法第171及174條。
3. 請參「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」第43 條:「公開發行公司有下列情事之一者,本會得令其限期改善,必要時並得命令公司委託會計師專案審查公司之內部控制制度,並取具審查報告報本會備查:一、未訂書面內部控制制度者。五、未依期限申報稽核所見內部控制缺失及異常事項之改善情形者。六、未依規定自行檢查內部控制制度,或未作成內部控制制度聲明書。七、未依會計師出具之內部控制建議書改善內部控制缺失事項而情節重大者。」
4. 請參「台灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」第九條:「申請股票上市之發行公司雖符合本準則規定之上市條件,但除有第八、九、十款之任一款情事,本公司應不同意其股票上市外,有下列各款情事之一,經本公司認為不宜上市者,得不同意其股票上市:六、有迄未有效執行書面會計制度、內部控制制度、內部稽核制度,或不依有關法令及一般公認會計原則編製財務報告等情事,情節重大者。」
5. 法律規範當中可以略分成倫理的法與技術的法兩種。倫理的法植基於哲學上的自然法原理,此部分的法律並不含有技術性,無非是倫理規範之直接發現,如刑法與民法親屬編內之若干規定多屬此種倫理的法;而技術的法則必須因應時代環境之需求而講求其「合目的性」,若社會生活複雜,則技術的法必然隨之而趨於複雜化,現代法規當中倫理的法所剩無幾,而技術的法則日益增加。更詳細的介紹請參韓忠謨,法學續論,2002年再版,113-116頁。
6. 這三種特徵並非互相排斥,可能有法規範時符合兩種或是三種特徵,所以本書之所以會做如此分類僅是要著重該種特徵對企業造成之影響。

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