年金改革的基礎觀念:絕對的信賴保護不存在

【財務難撐,放棄承諾又何妨】

近來,指責軍公教「爽」退之聲浪不斷;的確,我們所繳納之稅款中,有相當大之部位被撥充支應以前的政府對其員工之退休金之承諾,這不論從任何角度看,都令人難以忍耐。

不過,為已退休之軍公教緩頰的立論,亦非無理。他們當年進入公家環境上班,所取得之薪資、退休條件、以及退休後之給與,都是依法按政府之承諾所取得之權利,他們信賴政府制度,何錯之有。更何況,如果是在經濟大起飛之年代,前往私部門上班所取得之報酬確有可能遠高於公部門,軍公教人員願意領取相對之低薪,換取終身之保障,在那種情境下亦非不能理解,也不值你我事後批判。

但是,台灣陷入財政困窘是事實,國債高築屢屢破表也是事實,依公務人員退休法等之政府原始承諾繼續支付退休金將會導致政府投資倒退、人民工作意願降低、國家發展遲滯… 也是事實。不朝減少給付之方向進行改革,淒慘的希臘,是很好的借鏡。

我們在這裡,謹提出幾個法律上已經存在的概念,給大家參考,希望能有助於終結抽象理念式的辯論,回歸到以現在政府的合理財務負擔能力為基礎,去務實地解決爭議。

簡單一句話的結論,就是「絕對的信賴保護不存在」

【給付在經濟上不能、情勢變更、可歸責性】

(1)   民法第246條第1項「以不能之給付為契約標的者,其契約為無效」

這條關於「給付客觀不能」所帶出的法學討論,有相當一部分就在於「經濟上不能」的態樣。講成白話文,雖然雙方已經訂立契約,但如果契約裡要求一方所承擔的義務,在經濟上不可行,這就是經濟上不能,比方說「A與B訂約,由A支付一千萬台幣,B必須在一年內造出一艘能夠進行大海撈針任務的特用船隻」。有學者認為,這種情形也可以認為契約是無效的(雖然也有反對意見)。

由此看來,白紙黑字的承諾,不論以法律或以契約作成,也不論承諾人是政府還是企業還是個人,真的都得「一就是一、二就是二」地遵守不可嗎?

(2)  民法第227-2條第1項「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」

這個條文本身已經夠白話的了。情事變更? 經濟環境嗣後變差,當然屬於情事變更,對吧! 顯失公平? 如果繼續照原定年金標準支付,將拖垮財政、擠壓其他同樣重要之預算科目,當然也算顯失公平,對吧! 那麼,原定給付額度之刪減,也就成為可討論之題目,對吧!

由此看來,白紙黑字的承諾,不論以法律或以契約作成,也不論承諾人是政府還是企業還是個人,真的都得「一就是一、二就是二」地遵守不可嗎?

(3)  民法第225條第1項「因不可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債務人免給付義務」

如果債務人已經盡力,但偏偏以業界之工藝技術水準,不管怎麼樣都無法達成所承諾的產品品質,那麼這樣的給付不能,是否還可歸責於他呢? 如果有可能可以被認為債務人是不可歸責的,那麼縱使發生了給付不能的情況,法律就會免除其給付之義務。同樣地,如果無法期待債務人能預見訂約了數十年之後的經濟情勢之改變,那麼,債務人那時發生了給付不能之情形(以政府而言,如果財政已經到達舉債上限、或是為了退休金之支應而將擠壓其他政府之義務因而產生法律衝突之情況…..),免給付義務就會成為必然之結果。

由此看來,白紙黑字的承諾,不論以法律或以契約作成,也不論承諾人是政府還是企業還是個人,真的都得「一就是一、二就是二」地遵守不可嗎?

我們不應指責原有之軍公教不正義,那不是他們的錯。但是,現在政府一窮二白,而正義又是必須付出代價的;這代價如果高到一定程度,人民揹得動嗎? 政客能強以正義為名,要求人民揹一輩子嗎? 畢竟,法律是死的但經濟是活的脫離現實的承諾只是口號錢如果給不出來就是得砍‬

音樂串流業者 vs. 著作權人

娛樂重擊PUNCHLINE是個值得期待的新媒體,但是每每談到數位音樂,立論始終極其薄弱。事實描述漏洞百出不說,批判觀點更是庸俗到不堪入眼。所幸,這個新媒體集團從國威兄到編輯群都是真心誠意的經營者,也期盼他們能不斷鞭策撰稿的作者成長。

你知道嗎?Spotify其實並沒有幫到音樂人 http://punchline.asia/archives/5649

這篇日昨刊出的文章,純屬無稽之談,連真相的邊都摸不到。看得出來,作者一沒有著作權法的專業、二欠缺音樂產業的歷鍊、三更搞不清楚串流業者與權利人所構築的生態系。

PChome網購,年營收二百億。其他叫得出名號的電商、團購還有一大堆,即便是單做衣飾或化妝保養品網購的也有好幾家,年營收也總能用十億作單位來算。這還只估到占全零售業不到10%的線上銷售,沒全部加完就破了千億;線下零售市場一年好幾兆,更是大家的常識。

數位音樂呢?家喻戶曉的KKBOX在台灣的付費用戶假設有六十萬好了,每月$149,營收也不過就是十億。至於第二、三名,全都是阮囊羞澀、每個月不靠著富爸爸接濟補貼就活不下去的小角色,不論技術力或商業觀照都差KKBOX太遠,我連提都不想提。音樂的線下生態呢?賣CD很讚,你們去算吧,我還有事先走了。演唱會?別鬧了,把全台灣的live house的票房加總整年也沒十億,大型的五月天阿妹江蕙JOLIN… 數數看場數有多少,再怎麼加了不起也就三四十億。

所以,不管線上線下去算,音樂這個產業都太小,弄明白數位音樂的人更是少之又少。不懂無妨,想寫之前先請教專家是你們該做的功課。娛樂重擊這篇 “Mitzuno shizuku" 的信筆胡謅,和我看到大部分想談這個領域的東西一樣,在在體現了作者和編輯的無知。

這篇道聽塗說,看到我七竅生煙,一一駁斥挺耗體力的,就挑 4 則蠢話來推敲看看吧。

(1) Spotify其實並沒有幫到音樂人

羊毛出在豬身上,狗來買單。這是互聯網世代的思惟之一,聽過沒?這個都不懂,真的別來班門弄斧。如果Spotify有曝光效果,就能幫得到音樂人。音樂人要搶曝光,就算一毛錢都拿不到也願意把自己的MV放上Youtube,以前上電視打歌還要錢,Spotify現在幫忙曝了光還寄支票,不論支票金額是多是少,到底曝光這件事情是有幫到音樂人還是沒幫?

最後再講講古。進入21世紀之後,CD銷量早已鉅幅下滑,出現iPod, MP3 player以及CD ripping以及線上和夜市賣盜版音樂光碟這種事情應該怪不到串流音樂業者吧?

還記得當時兩家P2P業者Kuro和ezPeer?2004年KKBOX問世之前,那兩家公司一毛錢都沒付給任何音樂人,專幹百分百的海盜。國外呢,也早在Spotify和Pandora等出現前就有一堆超狠的P2P,從Napster到eDonkey和BT等等,都別說音樂了,連電影和其他侵權內容都一次掃光,哪個權利人有因此而得到任何對價?

現在合法的數位音樂平台已經成為主流媒體之一,任何音樂人都有權選擇自己作品呈現與問世的方式。有的人可以只透過Youtube去發行MV,有的人可以只上Spotify等串流服務,有的人也選擇只出實體CD。至於哪種容易被盜版,如何才能賺到更多的錢,本來就是音樂人自己的生意經。

難道就因為你搞音樂,是藝術家,神聖不可侵犯,所以大家要把你捧得高高的,想辦法讓你賺更多的錢?你難道就不需要作商業思考?要哪個傻蛋真有這種思惟的話,還是把自己鎖進象牙塔吧。我們沒有你的音樂,是絕對死不了的。

(2) 根據眾多音樂人公開由Spotify領取的支票來看,獲得大多數和付出不成正比… Lady Gaga的Poker Face在Spotify上播放了100萬次,但收到的錢,只有167美元

這說法早就被重重打臉了,作者還在瞎傳。Spotify付70%的營收給著作財產權人,要打交道的對象包括:(a) 音樂著作即詞、曲、編曲權利人;(b) 錄音著作權利人 – 主要是唱片公司;(c) 具有Internet公開傳輸權之權利人 – 經常是著作權仲介團體例如台灣的MUST。總括用這70%去回算,每一次串流播放,Spotify要付出給這些權利人的錢都不低於US$0.006,因此100萬次的播放總共要付出去的就是US$6,000。白癡,看清楚,那一百萬次所付給Poker Face這首歌的相關權利人的錢至少是六千美金好嗎?OK,那又怎麼跑出來的$167呢?唉,上面abc三項還聽不懂嗎?這純粹看這些搞音樂的人內部怎麼喬彼此利益分配,干串流業者哪門子事。之前KKBOX付了高額權利金之後還曾經被音樂著作(詞、曲)權利人告上法院過,就因為他們想得到的分配比例和唱片公司喬不攏,把一口氣全出在串流音樂業者身上。那些訴訟我都經手處理過,最後營收拆分的比例也都是內部妥協的結果。這種事情作者如果不知道就該閉嘴,寫那篇什麼鬼玩意兒。

(3) 音樂串流服務收取一個月149台幣(或10美元)的月費,看似像是付錢支持正版,其實卻是進入了一個不公正的食物鏈

上面解釋過了,這個食物鏈是原本音樂產業裡自訂的,不管公不公正也只能讓他們這些音樂人內部去搞定,拿這個來幹譙串流業者,智障還有底限嗎?

(4) 串流音樂實際上是無利可圖的,用戶愈多,錢賠愈多

傻瓜都知道KKBOX靠著音樂串流,早就在帳面和實質上都已經有了相當可觀之盈餘,在台灣的營業主體是「願境網訊股份有限公司」,幫了它的股東包括中華電信在內多年來創造了很棒的利潤。此外,它光是台灣地區的營運預付暨拆分給音樂相關權利人的錢,每年都多達好幾億新台幣。再者,KKBOX海外控股公司的股票也有一堆人追捧,新加坡的GIC不也才搶著投了30億台幣下去?這些公開訊息作者都不知道,數位音樂產業的文章輪得到他寫嗎?

從法律文字之抽象化談資料檢索 (i):抽象判斷

年輕人想成為全方位的商務律師,必須讓自己具備超卓之法律資料庫檢索力;就算考進台大一路從法律系念完碩士,還是不管用。原因何在?

全台灣每個法律系四年學制裡必修選修的法科(民法刑法民訴刑訴公司票據海商保險著作商標專利公平交易消費者保護稅捐稽徵法…..)再加碩士三年,全部加總也不到30個;然而單單是立法院三讀通過經總統公佈施行尚在有效狀態中的,就遠超過1,000個。再者,律師在執行業務時由於法律不溯既往原則,因此經常遇有雖已失效或刪除、但在過去某段時間有效的法律條文或最高法院判例仍有適用性之情形,這種東西為數更多。還有在學期間接觸極少(並因為老師的言談讓我們對其產生百般不屑)但卻汗牛充棟、多如繁星之行政主管機關的行政命令、內規、函釋….. 基本上,畢了業考上律師,如果只辦殺人放火的辯護與車禍人身損賠這類的訴訟,不碰法律資料庫,是活得下去的。但如果(不幸)想成為受企業倚重的商務律師,不精通法律資料庫,保證會死在半路上。

利用法律資料庫進行研究之目標,是要為當事人找出其特定行為之法律效果(合法或非法、請求權範圍、風險與責任…..)。至於進行這種研究的基礎,是「抽象判斷」與「等價判斷」的能力,而「檢準」與「檢全」則是這種能力是否達標之評分法;本文先聊什麼是抽象判斷。

要想研究法令、藉以確定哪些商業模式是否可行、以及相關之法律風險何在或究竟有多高,Google search是找不出活路的。因此,不論在全世界哪個國家,都得靠著優秀的法律人操作專業資料庫,才能作出一份有價值的報告。這種資料庫舉其大者在美國有Lexis/Nexis與Westlaw,台灣有法源 (www.lawbank.com.tw) 以及植根 (www.rootlaw.com.tw),大陸有北大法寶 (www.pkulaw.cn/law) 等等,其授權使用都是必須付費的。

以台灣而言,法源與植根在方便度與完整度上各有千秋,所以我們事務所都買,讓律師和法務能在各種情境下選擇最適合的加以利用。但是,不論是選哪個來用,如果未能深刻理解「抽象判斷」與「等價判斷」之精髓,任何法律資料庫都沒辦法產出「檢準」與「檢全」之效果。怎麼說呢?

先舉個例子。「王媽媽的女兒小芳12歲,在院子裡玩的時候,隔壁陳媽媽16歲的兒子大仁哥所養的蛇衝出屋子咬傷了小芳的鼻子,送醫急救後還是留下明顯的疤痕以及內心深深的恐懼」。因為王媽媽知道你是律師,於是就來問說「這要怎麼請求賠償呢、能請求多少、能幫小芳整形嗎、法院會怎麼判…..」。全世界辦過「寵物蛇咬傷小朋友鼻子」這種案子的律師大概也沒幾位,所以只好求助於資料庫了,對吧?於是,打開電腦叫出了「植根」,開始檢索:

在這個擁有57,719筆全文達數億字的植根法規資料庫(司法判決與行政機關函釋還不包括在內)裡,連按下「查詢」按鍵都不必,就知道結果是「查無資料」。為什麼?沒有任何一條法律,會用字到如此具體之程度。法律語言必須能夠高度抽象化、並且在各個條文間還必須有明確適用之邏輯,才能夠(比方說)以500個條文涵蓋20,000種案例狀況。

好吧,意思是要把「寵物蛇咬傷小朋友鼻子」這個具體的案例狀況,抽象化到法律語言的的層次對吧?

「蛇咬人的五官」,如何?還是查無資料。那再抽象化到「蛇咬人」呢?

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慘了,別說抽象化程度較高的法規資料庫了,就連內文更加具體更貼近生活事實的這個司法判決資料庫,也還是一樣查無資料。

搞定這一步,就是在進行資料庫檢索時,必須作成的「抽象判斷」。究竟應該把「寵物蛇咬傷小朋友鼻子」這樣的案例事實抽象化成什麼樣的文字,才能檢索出有意義的結果,這是律師能力最初級的考驗。謎底揭曉:「蛇」要抽象化為「動物」、「咬傷」要抽象化為「損害」,「小朋友的鼻子」要抽象化為「人」,就會在茫茫法海中,撈出這個結果:

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於是,損害賠償的請求權基礎有了,但是能請求賠償哪些項目呢?難道要用「疤痕」和「內心深深的恐懼」進行檢索嗎?還是王媽媽可以要求陳媽媽說,小芳將來一定嫁不出去,賠償方式就是叫大仁哥娶她?要是往這邊去想,同理可證絕對還是「查無結果」,浪費時間,自然仍有待於抽象化為法律上的文字,才能得出有意義的結果。再者,就算法律容許可以為小芳請求賠償整形醫師和心理治療師的費用,大仁哥仍然只是個高中生,哪裡有財力來賠?可不可以叫陳媽媽賠?所以,「加損害於他人之動物,占有人僅16歲,父母應否負賠償責任」這是事實面的問題,抽象化為能進行檢索之法律語言時,其實就只要抽離出「損害、法定代理人」這兩個關鍵詞就夠了:

ScreenHunter_39 Oct. 26 12.17

即便是這麼簡單的法律問題,要完全符合法規範去提起損害賠償訴訟,從程序面的法院管轄、送達、時效期間,到實體面的賠償請求權基礎(精神賠償還有不同的規定)、賠償範圍之確立….. 光在民法和民事訴訟法上就有十幾個條文需要被引用,更何況複雜的商務案件?猶有甚者,許多投資案其創新之商業模式即便對於當事人而言都是全新的嘗試,那麼究竟有哪些法令是需要考慮的,以避免誤觸地雷,倘若不藉助法律資料庫作精確搜尋(檢準)和地毯式之搜尋(檢全),若非瞎子摸象講不出個所以然來,即必寸步難行,就像台灣一堆只會哭喊「法律跟不上科技」的傻子一樣!

年輕的律師們,除了英文之外,這兒也得加油了。畢竟,把植根或法源交在非法律人手中,目前是毫無意義的,烏龜吃大麥聽過吧。